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　　(三)破產(chǎn)法中的撤銷權(quán)(第五章)

　　1. 人民法院受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷：

　　(1)無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的。

　　(2)以明顯不合理的價格進(jìn)行交易的。

　　(3)對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的。

　　(4)對未到期的債務(wù)提前清償?shù)?(5)放棄債權(quán)的。

　　2. 人民法院受理破產(chǎn)申請前6個月內(nèi)，債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的情形，仍對個別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)�，管理人有�?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外。

　　九、抵銷權(quán)

　　在破產(chǎn)法和合同法中都涉及抵銷權(quán)的規(guī)定。

　　(一)破產(chǎn)法中的抵銷權(quán)(難點(diǎn))

　　債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷。

　　有下列情形之一的，不得行使抵銷權(quán)：

　　1. 債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的。

　　例如：甲是乙的債權(quán)人，丙是甲的債權(quán)人，甲乙之間有100萬的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，甲與丙之間有120萬的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。丙作為甲的債權(quán)人申請甲破產(chǎn)，法院受理破產(chǎn)申請。如果乙從丙以10萬元受讓丙與甲之間120萬的債權(quán)，以受讓的債權(quán)與欠甲的債務(wù)抵銷，是法律不允許的。

　　2. 債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或破產(chǎn)申請的事實(shí)，對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的;但是，債權(quán)人因?yàn)榉�律�?guī)定或者有破產(chǎn)申請1年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外。

　　例如，甲企業(yè)欠丙企業(yè)120萬元的債務(wù)，丙企業(yè)知道甲企業(yè)即將提出破產(chǎn)申請，就從甲企業(yè)購買了120萬元的機(jī)器設(shè)備，但沒付款，也就是丙企業(yè)欠甲企業(yè)120萬元的債務(wù)，那么，丙企業(yè)不能行使抵銷權(quán)。如果丙企業(yè)欠甲企業(yè)的120萬元的債務(wù)發(fā)生在破產(chǎn)申請前1年，那么丙企業(yè)可以行使抵銷權(quán)。

　　3. 債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或破產(chǎn)申請的事實(shí)，對債務(wù)人取得債權(quán)的;但是，債務(wù)人的債務(wù)人因?yàn)榉�律�?guī)定或者有破產(chǎn)申請1年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。

　　例如，乙企業(yè)欠甲企業(yè)10萬元，乙企業(yè)知道甲企業(yè)即將提出破產(chǎn)申請，就向甲企業(yè)銷售100萬元的設(shè)備，那么，乙企業(yè)又取得了對甲企業(yè)100萬元的債權(quán)，乙企業(yè)不能行使抵銷權(quán)，如果乙企業(yè)取得對甲企業(yè)的債權(quán)發(fā)生在破產(chǎn)申請前1年前，那么，乙企業(yè)可以行使抵銷權(quán)。

　　(二)合同法中的債務(wù)相互抵銷

　　法律規(guī)定：當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷

　　當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。

　　按照有關(guān)法律規(guī)定，下列債務(wù)不能抵銷：(新增內(nèi)容)

　　(1)按合同性質(zhì)不能抵銷。

　　如債務(wù)標(biāo)的為勞務(wù)的合同，如咨詢、培訓(xùn)、醫(yī)療合同。

　　(2)按照約定應(yīng)當(dāng)向第三人給付的債務(wù)。

　　如果雙方當(dāng)事人在訂立合同時已約定債務(wù)人應(yīng)向第三人履行義務(wù)，則債務(wù)人不得以對合同對方當(dāng)事人享有債權(quán)而主張抵銷該義務(wù)，否則將損害第三人的利益。

　　(3)因故意實(shí)施侵權(quán)行為產(chǎn)生的債務(wù)。

　　這種債務(wù)是對被害人的賠償，如允許抵銷，則意味著可以用金錢補(bǔ)償對債務(wù)人的人身和財產(chǎn)權(quán)利的任意侵犯，是有悖社會正義的。

　　(4)法律規(guī)定不得抵銷的其他情形。

　　如被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，當(dāng)事人已無處分權(quán)，不能用來抵銷債務(wù)。

　　十、代理

　　第一章中講到的代理：

　　代理可分為委托代理、指定代理和法定代理。

　　1. 委托代理

　　是指基于被代理人的授權(quán)委托而發(fā)生的代理。

　　委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。

　　委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　　2. 法定代理

　　法定代理一般適用于被代理人是無行為能力人、限制行為能力人的情況。

　　3. 指定代理

　　是指按照人民法院或有權(quán)機(jī)關(guān)的指定而產(chǎn)生的代理。在沒有法定代理人和委托代理人，或法定代理人互相推諉代理責(zé)任的情況下，法院或有權(quán)機(jī)關(guān)可以依法為不能親自處理自己事務(wù)的人指定代理人。

　　學(xué)習(xí)時，要注意第一章民法通則規(guī)定的代理與合同法中規(guī)定的委托、居間有哪些不同，合同法中的代理與票據(jù)法中的代理有哪些區(qū)別。

　　票據(jù)行為代理，是指代理人在其代理權(quán)限范圍內(nèi)，在票據(jù)上記載被代理人的名稱及為被代理人代理的意思，并在票據(jù)上簽章的行為。

　　《票據(jù)法》規(guī)定，沒有代理權(quán)而以代理人名義在票據(jù)上簽章的，應(yīng)當(dāng)由簽章人承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。

　　《票據(jù)法》規(guī)定，代理人超越代理權(quán)限的，應(yīng)當(dāng)就其超越權(quán)限的部分承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。(而合同法中的無權(quán)代理、越權(quán)代理，如經(jīng)被代理人追認(rèn)，有效;不追認(rèn)，無效。)

　　行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同。(而代理人必須以被代理人的名義與第三人訂立合同，委托合同中受托人的可以以委托人的名義，也可以自己的名義，與第三人訂立合同。以自己的名義與第三人訂立合同的，負(fù)有披露的義務(wù)。)

　　委托和代理，代理中的表見代理，無權(quán)代理、越權(quán)代理;委托當(dāng)中的委托合同易出案例題。

　　十一、違約責(zé)任

　　教材中，主要有以下法律責(zé)任：

　　(一)虛假出資、抽逃出資、出資不實(shí)的法律責(zé)任。

　　虛假出資、抽逃出資的，責(zé)令改正，處以虛假出資、抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　股東不按規(guī)定繳納認(rèn)繳出資的，應(yīng)向已足額按期繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任;有限刺傷公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實(shí)物資產(chǎn)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實(shí)際價值顯著低于公司章程所規(guī)定的價額的，由交付出資的股東補(bǔ)繳差額，公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　(二)結(jié)算的法律責(zé)任。

　　1、商業(yè)承兌匯票到期后，付款人不能支付票款的，處以票面金額5%但不低于1000元的罰款。

　　2、簽發(fā)了空關(guān)支票或與預(yù)留印鑒不符的支票，處以票面金額5%但不低于1000元的罰款;收款人可以要求支付2%的賠償金。

　　(三)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律責(zé)任。

　　1、對轉(zhuǎn)讓方、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)負(fù)有直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或相關(guān)企業(yè)按人事管理的權(quán)限，給予警告;情節(jié)嚴(yán)重的給予紀(jì)律處分;造成國有資產(chǎn)損失的，負(fù)賠償責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，依法移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。

　　2、社會中介機(jī)構(gòu)在企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的審計、評估和法律服務(wù)的過程中如有違規(guī)執(zhí)業(yè)的情況，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)將有關(guān)情況通報其他行業(yè)的主管機(jī)關(guān)，建議給予相應(yīng)的處罰;情節(jié)嚴(yán)重的，可以要求企業(yè)不再委托其進(jìn)行國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)業(yè)務(wù)。

　　3、產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)在企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中弄虛作假、玩忽職守，損害國家利益或交易雙方合法權(quán)益的，應(yīng)該依法直接責(zé)任人的責(zé)任。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)將不再選擇其從事企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易的相關(guān)業(yè)務(wù)。

　　(四)違反政府采購法的法律責(zé)任。

　　1、采購人、采購代理機(jī)構(gòu)及其工作人員的法律責(zé)任

　　1)采購人、采購代理機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，責(zé)令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機(jī)關(guān)給予處分，并予通報：

　�、賾�(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式而擅自采用其他方式采購的;

　　②擅自提高采購標(biāo)準(zhǔn)的;

　�、畚�托不具備政府采購業(yè)務(wù)代理資格的機(jī)構(gòu)辦理采購事務(wù)的;

　�、芤圆缓侠淼臈l件對供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇的;

　　⑤在招標(biāo)采購過程中與投標(biāo)人進(jìn)行協(xié)商談判的;

　�、拗袠�(biāo)、成交通知書發(fā)出后不與中標(biāo)、成交供應(yīng)商簽訂采購合同的;

　�、呔芙^有關(guān)部門依法實(shí)施監(jiān)督檢查的。

　　2)采購人、采購代理機(jī)構(gòu)及其工作人員有下列情形之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;尚不構(gòu)成犯罪的，處以罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得，屬于國家機(jī)關(guān)工作人員的，依法給予行政處分：

　�、倥c供應(yīng)商或者采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通的;

　�、谠诓少忂^程中接受賄賂或者獲取其他不正當(dāng)利益的;

　�、墼谟嘘P(guān)部門依法實(shí)施的監(jiān)督檢查中提供虛假情況的;

　　④開標(biāo)前泄露標(biāo)底的。

　　3)采購人對應(yīng)當(dāng)實(shí)行集中采購的政府采購項(xiàng)目，不委托集中采購機(jī)構(gòu)實(shí)行集中采購的，由政府采購監(jiān)督管理部門責(zé)令改正;拒不改正的，停止按預(yù)算向其支付資金，由其上級行政主管部門或者有關(guān)機(jī)關(guān)依法給予其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處分。

　　4)采購人未依法公布政府采購項(xiàng)目的采購標(biāo)準(zhǔn)和采購結(jié)果的，責(zé)令改正，對直接負(fù)責(zé)的主管人員依法給予處分。

　　5)采購人、采購代理機(jī)構(gòu)違反規(guī)定隱匿、銷毀應(yīng)當(dāng)保存的采購文件或者偽造、變造采購文件的，由政府采購監(jiān)督管理部門處以2 萬元以上10 元以下的罰款，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　6)集中采購機(jī)構(gòu)在政府采購監(jiān)督管理部門考核中，虛報業(yè)績，隱瞞真實(shí)情況的，處以2萬元以上20 萬元以下的罰款，并予以通報;情節(jié)嚴(yán)重的，取消其代理采購的資格。

　　2、供應(yīng)商的法律責(zé)任

　　供應(yīng)商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在1 至3 年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

　�、偬峁┨摷俨牧现\取中標(biāo)、成交的;

　�、诓扇〔徽�當(dāng)手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商的;

　�、叟c采購人、其他供應(yīng)商或者采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通的;

　�、芟虿少徣�、采購代理機(jī)構(gòu)行賄或者提供其他不正當(dāng)利益的;

　�、菰谡袠�(biāo)采購過程中與采購人進(jìn)行協(xié)商談判的;

　　⑥拒絕有關(guān)部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的。

　　3、政府采購監(jiān)督管理部門工作人員的法律責(zé)任

　　政府采購監(jiān)督管理部門的工作人員在實(shí)施監(jiān)督檢查中違反規(guī)定濫用職權(quán)，玩忽職守，徇私舞弊的，依法給予行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任可以同時承擔(dān)，但當(dāng)財產(chǎn)不足以支付時，先承擔(dān)民事責(zé)任，然后承擔(dān)行政責(zé)任，最后承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　當(dāng)事人即約定違約金又約定定金的，一方違約，守約方可以選擇適用違約金或定金，但二者不能同時適用。

　　因合同一方的違約行為侵犯了對方人身財產(chǎn)權(quán)益的，受侵害一方有權(quán)選擇依照合同法規(guī)定，要求其承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，但二者不能同時適用。

　　總結(jié)：出資不實(shí)的法律責(zé)任是考生必須掌握的內(nèi)容，其他大部分法律責(zé)任大綱要求了解，考生根據(jù)自身實(shí)際情況掌握。

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