五、案例分析題(第1、3小題每題10分，第2小題20分，共40分)

　　55被告人陳某，男，23歲。

　　2011年9月30日，被害人劉某從江寧縣搭乘貨運汽車去三河縣為兒子購買結(jié)婚物品。被告人陳某在江寧縣境內(nèi)扒乘該車準(zhǔn)備去三河縣，被告人上車后發(fā)現(xiàn)劉某正在數(shù)錢，于是頓起惡念，趁劉某不備，用木棍將劉打昏，搶走其攜帶的現(xiàn)金3000余元，之后跳車逃跑。汽車行至三河縣城關(guān)鎮(zhèn)時，劉某仍在昏迷，被司機發(fā)現(xiàn)后送往醫(yī)院搶救，經(jīng)一個多月的治療，劉某痊愈出院。案發(fā)后，江寧、三河兩縣公安局共同偵破此案，將陳某抓獲，但在該案由哪個法院審判上發(fā)生爭執(zhí)。江寧縣法院認(rèn)為，陳某在江寧縣作案，但沒在江寧縣留下任何痕跡。汽車行至三河縣才發(fā)現(xiàn)這一犯罪事實，應(yīng)由三河縣法院審判。三河縣法院認(rèn)為，被告人作案地點在江寧縣，按照刑訴法規(guī)定，應(yīng)由犯罪地法院即江寧縣法院審判，雙方各自堅持自己意見，互不讓步。

　　請問：(1)該案應(yīng)當(dāng)由哪個法院審判?為什么?

　　(2)如果兩個法院各執(zhí)己見，形不成共識，應(yīng)當(dāng)如何解決?

　　參考答案:請參考解析

　　解析:(1)該案應(yīng)由三河縣法院審判更為適宜。因為該案犯罪實施地與犯罪發(fā)現(xiàn)地雖不在一縣，但根據(jù)《刑事訴訟法》第二十四條的規(guī)定，它們均屬于犯罪地，兩縣的法院依法都有審判權(quán)。究竟應(yīng)當(dāng)由哪個法院審判，應(yīng)以便于調(diào)查取證，便于訴訟參與人參加訴訟為原則。該案中犯罪現(xiàn)場(汽車)、案件知情人、被害人均在三河縣，因此三河縣法院審，判此案，比江寧縣法院審判此案更為適宜。

　　(2)如果兩縣法院各執(zhí)行己見，不能形成共識，根據(jù)《刑事訴訟法》第二十六條的規(guī)定，上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送至其他人民法院審判。因此本案可以由江寧、三河兩縣法院的共同上級法院，指定由哪個法院作為該案的一審法院，以免使案件久拖不決。

　　56胡某和趙某是鄰居，兩家為房屋間的通道發(fā)生爭吵，當(dāng)胡某拉趙某到村民委員會評理時，趙某在地上大喊“打死人了，打死人了……”張某聞聲趕來勸開，在趙某的要求下把趙某攙扶回家。之后，趙某告到當(dāng)?shù)嘏沙鏊�，派出所根�?jù)張某聽到喊聲趕到，見趙某躺在地上的證詞，對胡某拘留3天。胡某不服，申訴到市公安局，市公安局經(jīng)審查認(rèn)為派出所越權(quán)處罰，決定撤銷派出所對胡某的處罰。事隔半月，胡某所在地縣公安局認(rèn)定胡某毆打趙某致輕微傷害，對胡某作出拘留5天的處罰。胡某更加不服，再次向市公安局申請復(fù)議。市公安局審理后認(rèn)為，縣公安局對胡某的處罰偏重，作出變更拘留5天為罰款60元的處罰。胡某不服，向縣人民法院提起訴訟。

　　問題：

　　(1)市公安局經(jīng)審查認(rèn)為派出所越權(quán)處罰，決定撤銷派出所對胡某的處罰是否正確?為什么?

　　(2)派出所對胡某拘留3天的行政處罰程序是否合法?為什么?

　　(3)市公安局作出撤銷對胡某拘留3天的處罰決定后，縣公安局又作出對胡某拘留5天的行政處罰，是否正確?為什么?

　　(4)胡某應(yīng)當(dāng)以誰為被告?為什么?

　　參考答案:請參考解析

　　解析:(1)正確。因為派出所無權(quán)對胡某拘留3天。

　　(2)派出所對胡某拘留3天的行政處罰程序不合法。因為派出所在作出處罰決定時，沒有遵循《行政處罰法》規(guī)定的公正、公開原則和查明事實、說明理由、聽取當(dāng)事人的陳述申辯等制度。

　　(3)不正確。因為市公安局的行政復(fù)議決定的理由是派出所越權(quán)，而不是胡某違法事實的不存在�？h公安局又作出對胡某拘留5天的行政處罰，既違反“一事不再罰”原則，也構(gòu)成對市公安局行政復(fù)議決定的不履行。

　　(4)胡某應(yīng)當(dāng)以市公安局為被告，因為市公安局變更了原具體行政行為。

　　57李某(45歲)平時十分喜愛侄兒李小(12歲)，2011年7月18日，李某帶李小上街去玩游戲，看見賣福利彩票的，李某摸了幾張均未中，便讓李小去摸，但李小沒錢，李某給李小5元錢，“拿去摸獎吧，湊個熱鬧，不用還了”。結(jié)果，李小摸得價值50萬元大獎。李某聲稱該獎是他出錢請李小摸的，應(yīng)歸他本人所有。

　　問題：

　　(1)李某交給李小5元錢的行為是委托行為還是贈與行為?

　　(2)李小摸獎的行為是否獨立有效?參考答案:請參考解析

　　解析:(1)李某交與李小5元錢的行為屬于贈與行為。因為李某在此之前不僅沒有明確表示請李小替他摸獎，并說了不用還此錢，顯然李某的意思是贈與李小5元錢。該5元錢自交付時所有權(quán)已轉(zhuǎn)讓，李小實際上是用自己的錢在摸獎。

　　(2)本題中李小雖只有12歲，但已是限制民事行為能力人。根據(jù)《民法通則》第十二條第一款的規(guī)定，10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動。又根據(jù)《民通意見》第三條的規(guī)定：“10周歲以上的未成年人進行的民事活動是否與其年齡、智力狀況相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力能否理解其行為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果，以及行為標(biāo)的數(shù)額等方面認(rèn)定�！睋�(jù)此，本題中李小完全能夠理解摸獎行為的意義，并能預(yù)見到行為的后果是可能中獎，而且摸獎對摸獎主體并無限制，李小具備摸獎的主體資格，其與獎票出售人之間的合同行為成立、合法、有效。