7.3.5 保證

　　1.保證的概念

　　《擔保法》規(guī)定保證的責任方式分為一般保證和連帶保證。

　　一般保證是指與主債務并無連帶關系的保證債務。一般保證具有補充性，當債權人未就債務人的財產(chǎn)先為執(zhí)行并且無效果之前，便要求保證人履行保證義務時，保證人有權拒絕，這種權利稱為先訴抗辯權。

　　連帶保證是指保證人與債務人對主債務承擔連帶責任的保證。連帶保證不具有補充性。連帶保證人與債務人負連帶責任，債權人可先向保證人要求其履行保證義務，而無論主債務人的財產(chǎn)是否能夠清償。

　　當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　2.保證合同

　　保證合同包括的內(nèi)容：被保證的主債權種類、數(shù)額;債務人履行債務的期限;保證的方式;保證擔保的范圍;保證的期間;其他事項。

　　保證擔保的范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。合同另有約定的，按照約定。

　　3.保證期間

　　(1)保證期間的法律規(guī)定

　　一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。

　　連帶保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。

　　4.主債權轉讓或變更對保證責任的影響

　　債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。

　　保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意，保證人不同意的，不再承擔保證責任。

　　債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人的書面同意，保證人不同意的，不再承擔保證責任。

　　5.關于保證人主體資格的規(guī)定

　　(1)國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準除外;

　　(2)學校、幼兒園、醫(yī)院等不能作為保證人;企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人，分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證。從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如果其他導致保證合同無效的情況，認定保證合同有效。

　　(3)企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書面授權提供保證的，保證合同無效。

　　(4)企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。

　　7.3.6留置

　　1.留置權的概念

　　留置權，是指債權人按照合同的約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人未履行到期債務的，債權人有權按照法律規(guī)定留置財產(chǎn)，并有權就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　留置權的特征：

　　(1)只能發(fā)生在特定的合同關系中，如保管合同、運輸合同和加工承攬合同;

　　(2)留置權發(fā)生兩次效力，即留置標的物和變價并優(yōu)先受償;

　　(3)留置權具有不可分性;

　　(4)留置權實現(xiàn)時，留置權人必須確定債務人履行債務的寬限期。

　　2.留置權人的權利和義務

　　主要義務：妥善保管留置財產(chǎn)

　　主要權利：收取留置財產(chǎn)的孳息;債務人逾期未履行的，可以留置財產(chǎn)折價，也可以拍賣、變賣留置財產(chǎn)并優(yōu)先受償。

　　約定留置財產(chǎn)后的債務履行期間;沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上的履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產(chǎn)除外。

　　3.留置權與抵押權、質(zhì)權的關系

　　《擔保法》同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質(zhì)權并存時，抵押權人優(yōu)先于質(zhì)權人受償

　　《物權法》同一動產(chǎn)上已設定抵押權或者質(zhì)權，該動產(chǎn)又被留置的，留置權人優(yōu)先受償。

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