(五)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的審批和登記

　　1.外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的審批

　　外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的審批機關為商務部或省級商務主管部門。

　　2.外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的登記

　　外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的登記管理機關為國家工商行政管理總局或其授權的地方工商行政管理局。投資者自收到外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照之日起30日內(nèi)，到稅務、海關、土地管理和外匯管理等有關部門辦理登記手續(xù)。

　　(六)外國投資者以股權作為支付手段并購境內(nèi)公司

　　外國投資者以股權作為支付手段并購境內(nèi)公司，是指境外公司的股東以其持有的境外公司股權，或者境外公司以其增發(fā)的股份，作為支付手段，購買境內(nèi)公司股東的股權或者境內(nèi)公司增發(fā)股份的行為。上述所稱的境外公司應合法設立并且其注冊地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理層最近3年未受到監(jiān)管機構的處罰;除特殊目的公司外，境外公司應為上市公司，其上市所在地應具有完善的證券交易制度。

　　1.以股權并購的條件

　　外國投資者以股權并購境內(nèi)公司所涉及的境內(nèi)外公司的股權，應符合以下條件：(1)股東合法持有并依法可以轉讓;(2)無所有權爭議且沒有設定質(zhì)押及任何其他權利限制;(3)境外公司的股權應在境外公開合法證券交易市場(柜臺交易市場除外)掛牌交易;(4)境外公司的股權最近1年交易價格穩(wěn)定。上述第(3)、(4)項不適用于特殊目的公司。

　　外國投資者以股權并購境內(nèi)公司，境內(nèi)公司或其股東應當聘請在中國注冊登記的中介機構擔任顧問(以下稱“并購顧問”)。并購顧問應就并購申請文件的真實性、境外公司的財務狀況以及并購是否符合規(guī)定的要求作盡職調(diào)查，并出具并購顧問報告，逐項發(fā)表明確的專業(yè)意見。

　　2.申報文件和程序

　　外國投資者以股權并購境內(nèi)公司應報送商務部審批，境內(nèi)公司須報送以下文件：(1)境內(nèi)公司最近1年股權變動和重大資產(chǎn)變動情況的說明;(2)并購顧問報告;(3)所涉及的境內(nèi)外公司及其股東的開業(yè)證明或身份證明文件;(4)境外公司的股東持股情況說明和持有境外公司5%以上股權的股東名錄;(5)境外公司的章程和對外擔保的情況說明;(6)境外公司最近年度經(jīng)審計的財務報告和最近半年的股票交易情況報告。

　　境內(nèi)公司取得無加注的外商投資企業(yè)批準證書、外匯登記證之前，不得向股東分配利潤或向有關聯(lián)關系的公司提供擔保，不得對外支付轉股、減資、清算等資本項目款項。

　　3.對于特殊目的公司的特別規(guī)定

　　特殊目的公司，是指中國境內(nèi)公司或自然人為實現(xiàn)以其實際擁有的境內(nèi)公司權益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。權益在境外上市的境內(nèi)公司，應符合下列條件：(1)產(chǎn)權明晰，不存在產(chǎn)權爭議或潛在產(chǎn)權爭議;(2)有完整的業(yè)務體系和良好的持續(xù)經(jīng)營能力;(3)有健全的公司治理結構和內(nèi)部管理制度;(4)公司及其主要股東近3年無重大違法違規(guī)記錄。

　　特殊目的公司境外上市交易，應經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構批準。特殊目的公司境外上市所在國家或者地區(qū)應有完善的法律和監(jiān)管制度，其證券監(jiān)管機構已與國務院證券監(jiān)督管理機構簽訂監(jiān)管合作諒解備忘錄，并保持著有效的監(jiān)管合作關系。

　　境內(nèi)公司在境外設立特殊目的公司，應向商務部申請辦理核準手續(xù)。辦理核準手續(xù)時，境內(nèi)公司除向商務部報送《關于境外投資開辦企業(yè)核準事項的規(guī)定》要求的文件外，另須報送以下文件：(1)特殊目的公司實際控制人的身份證明文件;(2)特殊目的公司境外上市商業(yè)計劃書;(3)并購顧問就特殊目的公司未來境外上市的股票發(fā)行價格所作的評估報告。獲得中國企業(yè)境外投資批準證書后，設立人或控制人應向所在地外匯管理機關申請辦理相應的境外投資外匯登記手續(xù)。

　　特殊目的公司境外上市的股票發(fā)行價總值，不得低于其所對應的經(jīng)中國有關資產(chǎn)評估機構評估的被并購境內(nèi)公司股權的價值。

　　商務部對文件初審同意的，出具原則批復函，境內(nèi)公司憑該批復函向國務院證券監(jiān)督管理機構報送申請上市的文件。國務院證券監(jiān)督管理機構于20個工作日內(nèi)決定是否核準。境內(nèi)公司獲得核準后，向商務部申領批準證書。商務部向其頒發(fā)加注“境外特殊目的公司持股，自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起1年內(nèi)有效”字樣的批準證書。

　　境內(nèi)公司應自收到加注的批準證書之日起30日內(nèi)，向登記管理機關、外匯管理機關辦理變更登記，由登記管理機關、外匯管理機關分別向其頒發(fā)加注“自頒發(fā)之日起14個月內(nèi)有效”字樣的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和外匯登記證。

　　特殊目的公司的境外上市融資收入，應按照報送外匯管理機關備案的調(diào)回計劃，根據(jù)現(xiàn)行外匯管理規(guī)定調(diào)回境內(nèi)使用。融資收入可采取以下方式調(diào)回境內(nèi)：(1)向境內(nèi)公司提供商業(yè)貸款;(2)在境內(nèi)新設外商投資企業(yè);(3)并購境內(nèi)企業(yè)。在上述情形下調(diào)回特殊目的公司境外融資收入，應遵守中國有關外商投資及外債管理的法律和行政法規(guī)。境內(nèi)公司及自然人從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動所得外匯收入，應自獲得之日起6個月內(nèi)調(diào)回境內(nèi)。利潤或紅利可以進入經(jīng)常項目外匯賬戶或者結匯。資本變動外匯收入經(jīng)外匯管理機關核準，可以開立資本項目專用賬戶保留，也可經(jīng)外匯管理機關核準后結匯。

　　自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起1年內(nèi)，如果境內(nèi)公司不能取得無加注批準證書，則加注的批準證書自動失效，并應辦理變更登記手續(xù)。

　　(七)(2012年新增)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的安全審查

　　1.并購安全審查范圍

　　(1)外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設施周邊企業(yè)，以及關系國防安全的其他單位。

　　(2)外國投資者并購境內(nèi)關系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權可能被外國投資者取得。

　　這里所稱外國投資者取得實際控制權，是指外國投資者通過并購成為境內(nèi)企業(yè)的控股股東或實際控制人。包括下列情形：(1)外國投資者及其控股母公司、控股子公司在并購后持有的股份總額在50%以上。(2)數(shù)個外國投資者在并購后持有的股份總額合計在50%以上。(3)外國投資者在并購后所持有的股份總額不足50%，但依其持有的股份所享有的表決權已足以對股東會或股東大會、董事會的決議產(chǎn)生重大影響。(4)其他導致境內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營決策、財務、人事、技術等實際控制權轉移給外國投資者的情形。

　　2.并購安全審查內(nèi)容

　　(1)并購交易對國防安全，包括對國防需要的國內(nèi)產(chǎn)品生產(chǎn)能力、國內(nèi)服務提供能力和有關設備設施的影響。

　　(2)并購交易對國家經(jīng)濟穩(wěn)定運行的影響。

　　(3)并購交易對社會基本生活秩序的影響。

　　(4)并購交易對涉及國家安全關鍵技術研發(fā)能力的影響。

　　3.并購安全審查工作機制

　　(1)建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部際聯(lián)席會議(以下簡稱聯(lián)席會議)制度，具體承擔并購安全審查工作。

　　(2)聯(lián)席會議在國務院領導下，由發(fā)展改革委、商務部牽頭，根據(jù)外資并購所涉及的行業(yè)和領域，會同相關部門開展并購安全審查。

　　(3)聯(lián)席會議的主要職責是：分析外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)對國家安全的影響;研究、協(xié)調(diào)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查工作中的重大問題;對需要進行安全審查的外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)交易進行安全審查并作出決定。

　　4.并購安全審查程序

　　(1)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應按照規(guī)定，由投資者向商務部提出申請。兩個或者兩個以上外國投資者共同并購的，可以共同或確定一個外國投資者向商務部提出并購安全審查申請。對屬于安全審查范圍內(nèi)的并購交易，商務部應在5個工作日內(nèi)提請聯(lián)席會議進行審查。

　　(2)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，國務院有關部門、全國性行業(yè)協(xié)會、同業(yè)企業(yè)及上下游企業(yè)認為需要進行并購安全審查的，可以通過商務部提出進行并購安全審查的建議。聯(lián)席會議認為確有必要進行并購安全審查的，可以決定進行審查。

　　(3)聯(lián)席會議對商務部提請安全審查的并購交易，首先進行一般性審查，對未能通過一般性審查的，進行特別審查。并購交易當事人應配合聯(lián)席會議的安全審查工作，提供安全審查需要的材料、信息，接受有關詢問。

　　一般性審查采取書面征求意見的方式進行。聯(lián)席會議收到商務部提請安全審查的并購交易申請后，在5個工作日內(nèi)，書面征求有關部門的意見。有關部門在收到書面征求意見函后，應在20個工作日內(nèi)提出書面意見。如有關部門均認為并購交易不影響國家安全，則不再進行特別審查，由聯(lián)席會議在收到全部書面意見后5個工作日內(nèi)提出審查意見，并書面通知商務部。

　　如有部門認為并購交易可能對國家安全造成影響，聯(lián)席會議應在收到書面意見后5個工作日內(nèi)啟動特別審查程序。啟動特別審查程序后，聯(lián)席會議組織對并購交易的安全評估，并結合評估意見對并購交易進行審查，意見基本一致的，由聯(lián)席會議提出審查意見;存在重大分歧的，由聯(lián)席會議報請國務院決定。聯(lián)席會議自啟動特別審查程序之日起60個工作日內(nèi)完成特別審查，或報請國務院決定。審查意見由聯(lián)席會議書面通知商務部。

　　(4)在并購安全審查過程中，申請人可向商務部申請修改交易方案或撤銷并購交易。

　　(5)商務部收到聯(lián)席會議書面審查意見后，在5個工作日內(nèi)將審查意見書面通知申請人(或當事人)，以及負責并購交易管理的地方商務主管部門。對可能影響國家安全的，申請人未經(jīng)調(diào)整并購交易、修改申請文件并經(jīng)重新審查，不得申請并實施并購交易。

　　(6)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)行為對國家安全已經(jīng)造成或可能造成重大影響的，聯(lián)席會議應要求商務部會同有關部門終止當事人的交易，或采取轉讓相關股權、資產(chǎn)或其他有效措施，消除該并購行為對國家安全的影響。

　　5.并購安全審查要求

　　對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應從交易的實質(zhì)內(nèi)容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍;外國投資者不得以任何方式實質(zhì)規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)未被提交聯(lián)席會議審查，或聯(lián)席會議經(jīng)審查認為不影響國家安全的，若此發(fā)生調(diào)整并購交易、修改有關協(xié)議文件、改變經(jīng)營活動以及其他變化(包括境外實際控制人的變化等)，導致該并購交易屬于并購安全審查制度明確的并購安全審查范圍的，當事人應當停止有關交易和活動，由外國投資者按照規(guī)定向商務部提交并購安全審查申請。

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