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　　第五節(jié)　合同的擔保

　　一、合同擔保的基本理論

　　(一)擔保方式的特征

　　擔保是指法律規(guī)定或者當事人約定的保證合同履行、保障債權人利益實現(xiàn)的法律措施。擔保具有從屬性與補充性特征。

　　1.合同的擔保方式一般有五種：即保證、抵押、質押、留置和定金。

　　(1)保證、抵押、質押和定金，都是依據(jù)當事人的合同而設立，稱為約定擔保。

　　(2)留置是直接依據(jù)法律的規(guī)定而設立，無須當事人之間特別約定，稱為法定擔保。

　　(3)保證是以保證人的財產(chǎn)和信用為擔保的基礎，屬于人的擔保。(簡稱人保)

　　(4)抵押、質押、留置，是以一定的財產(chǎn)為擔保的基礎，屬于物的擔保。(簡稱物保)

　　(5)定金是以一定的金錢為擔保的基礎，稱為金錢擔保。

　　【例題·單選題】下列項目中，不屬于我國《擔保法》規(guī)定的合同擔保方式的是(　)。

　　A.支付定金

　　B.約定違約金

　　C.保證人保證

　　D.提供財產(chǎn)抵押

　　『正確答案』B

　　『答案解析』本題考核點是合同擔保的形式。約定違約金屬于承擔違約責任的方式。

　　2.反擔保

　　為了換取擔保人提供保證、抵押或質押等擔保方式，擔保人可以要求債務人為擔保人的擔保提供擔保。這種由債務人或第三人向該擔保人提供的擔保，相對于原擔保而言被稱為反擔保。

　　【舉例】甲公司和乙銀行簽訂貸款合同，丙公司為擔保人。隨后，甲公司與丙公司簽訂合同，以甲公司的房產(chǎn)作出反擔保。如果甲公司不能償還到期借款，丙公司承擔擔保責任后，有權就甲公司房產(chǎn)的拍賣所得在承擔擔保責任的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。反擔保人是債務人自己。

　　(1)反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。

　　(2)留置和定金不能作為反擔保方式。

　　(3)債務人親自向原擔保人提供反擔保的，保證不得作為反擔保方式。

　　(二)擔保合同的無效

　　1.擔保無效的情形

　　【考題·單選題】甲持有乙公司34%的股份，為第一大股東。2007年1月，乙公司召開股東大會討論其為甲向銀行借款提供擔保事宜。出席本次大會的股東(包括甲)所持表決權占公司發(fā)行在外股份總數(shù)的49%，除一名持有公司股份總額1%的小股東反對外，其余股東都同意乙公司為甲向銀行借款提供擔保。下列說法中，正確的是(　)。(2009年試題·舊)

　　A.決議無效，因為出席股東大會的股東所持表決權數(shù)不足股份總額的半數(shù)

　　B.決議無效，因為決議所獲同意票代表的表決權數(shù)不足公司股份總額的半數(shù)

　　C.決議無效，因為甲未回避表決

　　D.決議無效，因為公司不得為其股東提供擔保

　　『正確答案』C

　　『答案解析』本題考核點是公司對外擔保的決議。根據(jù)規(guī)定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。接受擔保的股東或者受接受擔保的實際控制人支配的股東，不得參加該事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。本題中，甲參與了表決，則該決議無效。

　　【例題·單選題】某上市公司原有尚未履行的擔保額為3000萬元，該公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)為1億元。若當前該公司再對外提供擔保，下列選項中，須經(jīng)股東大會審批的最少擔保額是(　)。

　　A.3000萬元

　　B.5000萬元

　　C.8000萬元

　　D.1億元

　　『正確答案』A

　　『答案解析』本題考核點是合同擔保。上市公司及其控股子公司的對外擔�？傤~，超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔保，須經(jīng)股東大會審批。

　　2.擔保合同無效的法律責任

　　【考題·單選題】根據(jù)擔保法律制度的規(guī)定，擔保合同被確認無效時，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。下列有關承擔民事責任的表述中，正確的是(　)。(2003年試題)

　　A.主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失承擔賠償責任，擔保人則不承擔賠償責任

　　B.主合同有效而擔保合同無效，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一

　　C.主合同無效而導致?lián)�保合同無效，擔保人無過錯則不承擔民事責任

　　D.主合同無效而導致?lián)�保合同無效，擔保人有過錯的，應承擔的民事責任不超過債務人不能清償部分的二分之一

　　『正確答案』C

　　『答案解析』本題考核點是無效擔保合同的責任。根據(jù)《擔保法解釋》規(guī)定，(1)主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2。(2)主合同無效而導致?lián)�保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3。

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