(五)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的審批與登記

　　1.外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的審批

　　外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的審批機關為中華人民共和國商務部或省級商務主管部門。除另有規(guī)定外，審批機關應自收到規(guī)定報送的全部文件之日起30日內(nèi)，依法決定批準或不批準。決定批準的，由審批機關頒發(fā)批準證書。

　　2.外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的登記

　　外國投資者資產(chǎn)并購的，投資者應自收到批準證書之日起30日內(nèi)，向登記管理機關申請辦理設立登記，領取外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。

　　【考題·多選題】某外國投資者并購我國境內(nèi)企業(yè)設立外商投資企業(yè)，并購后外資比例占企業(yè)注冊資本的19%。下列說法中，正確的有(　)。(2009年試題·舊)

　　A.若外國投資者以現(xiàn)金出資，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清

　　B.若外國投資者以實物出資，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清

　　C.除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，該并購完成后的企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇

　　D.除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，該并購無須履行審批程序

　　『正確答案』ABC

　　『答案解析』本題考核點是外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)。根據(jù)外商投資企業(yè)法律制度的相關規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設立外商投資企業(yè)，如果外國投資者出資比例低于企業(yè)注冊資本的25%的，投資者以現(xiàn)金出資的，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清;投資者以實物、工業(yè)產(chǎn)權等出資的，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清，因此選項A和選項B是正確的;外國投資者的投資比例一般不低于外商投資企業(yè)注冊資本的25%，如果低于的，除立法、行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，不享有外商投資企業(yè)待遇，因此選項C的說法正確;不管外資比例是否低于25%，設立外商投資企業(yè)均需要履行相應的審批程序，審批機關為中華人民共和國商務部或省級商務主管部門，因此選項D的說法錯誤。

　　(六)外國投資者以股權作為支付手段并購境內(nèi)公司

　　外國投資者以股權作為支付手段并購境內(nèi)公司，是指境外公司的股東以其持有的境外公司股權，或者境外公司以其增發(fā)的股份，作為支付手段，購買境內(nèi)公司股東的股權或者境內(nèi)公司增發(fā)股份的行為。

　　(此前提到的并購，一般是以現(xiàn)金支付對價，這里說的是以股權作為支付手段，即并購雙方股權置換，原境內(nèi)公司變更為外商投資企業(yè))

　　上述所稱的境外公司應合法設立并且其注冊地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理層最近3年未受到監(jiān)管機構的處罰;除特殊目的公司外，境外公司應為上市公司，其上市所在地應具有完善的證券交易制度。

　　1.以股權并購的條件

　　外國投資者以股權并購境內(nèi)公司所涉及的境內(nèi)外公司的股權，應符合以下條件：

　　(1)股東合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓;

　　(2)無所有權爭議且沒有設定質(zhì)押及任何其他權利限制;

　　(3)境外公司的股權應在境外公開合法證券交易市場(柜臺交易市場除外)掛牌交易;

　　(4)境外公司的股權最近1年交易價格穩(wěn)定。

　　上述第(3)、(4)項不適用于特殊目的公司(特殊目的公司并購時不是上市公司)。(上述(1)(2)項是對并購雙方都適用的要求)

　　外國投資者以股權并購境內(nèi)公司，境內(nèi)公司或其股東應當聘請在中國注冊登記的中介機構擔任顧問(以下稱“并購顧問”)。

 

　　2.申報文件與程序

　　(1)由(被并購的)境內(nèi)公司向商務部報送有關文件，商務部審核(30日內(nèi))，符合條件的，頒發(fā)批準證書，并在批準證書上加注“外國投資者以股權并購境內(nèi)公司，自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)有效”。(取得“臨時”批準證書)

　　(2)境內(nèi)公司應自收到加注的批準證書之日起30日內(nèi)，向登記管理機關、外匯管理機關辦理變更登記，取得加注“自頒發(fā)之日起8個月內(nèi)有效”字樣的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和外匯登記證。(取得“臨時”營業(yè)執(zhí)照和外匯登記證)

　　(3)自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)，境內(nèi)公司或其股東應就其持有境外公司股權事項，向商務部、外匯管理機關申請辦理境外投資開辦企業(yè)核準、登記手續(xù)。商務部在核準境內(nèi)公司或其股東持有境外公司的股權后，頒發(fā)中國企業(yè)境外投資批準證書，并換發(fā)無加注的外商投資企業(yè)批準證書。(取得“正式”批準證書)

　　(4)境內(nèi)公司取得無加注的外商投資企業(yè)批準證書后，應在30日內(nèi)向登記管理機關、外匯管理機關申請換發(fā)無加注的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、外匯登記證。(取得“正式”營業(yè)執(zhí)照和外匯登記證)

　　(5)如果并購不成：

　�、倥鷾首C書自動失效，境內(nèi)公司股權結構恢復到股權并購之前的狀態(tài)。

　�、谠霭l(fā)股份而未實現(xiàn)的，減少相應的注冊資本并在報紙上公告。

　　(6)境內(nèi)公司取得無加注的外商投資企業(yè)批準證書、外匯登記證之前，不得向股東分配利潤或向有關聯(lián)關系的公司提供擔保，不得對外支付轉(zhuǎn)股、減資、清算等資本項目款項。

　　(7)境內(nèi)公司或其股東憑商務部和登記管理機關頒發(fā)的無加注批準證書和營業(yè)執(zhí)照，到稅務機關辦理稅務變更登記。(原境內(nèi)公司變?yōu)橥馍掏顿Y企業(yè)，稅務登記要變更)

　　3.對于特殊目的公司的特別規(guī)定

　　(1)概念

　　特殊目的公司，是指中國境內(nèi)公司或自然人為實現(xiàn)以其實際擁有的境內(nèi)公司權益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。

　　也就是說，特殊目的公司是某一家境外公司，該境外公司是由中國境內(nèi)公司或自然人直接或間接控制，其目的是為實現(xiàn)以其實際擁有的境內(nèi)公司權益在境外上市。由于境內(nèi)公司不能直接到境外上市，境內(nèi)公司為達到境外上市的“特殊目的”，以境外該公司來“并購”境內(nèi)公司。

　　(2)支付手段

　　特殊目的公司為實現(xiàn)在境外上市，其股東以其所持公司股權，或者特殊目的公司以其增發(fā)的股份，作為支付手段，購買境內(nèi)公司股東的股權或者境內(nèi)公司增發(fā)的股份的，適用對于特殊目的公司的特別規(guī)定。

　　特殊目的公司以境外投資者的身份出現(xiàn)，以股權置換的方式并購境內(nèi)公司，把境內(nèi)公司裝到特殊目的公司的“殼”內(nèi)，再將該特殊目的公司在境外上市。

　　(3)間接上市

　　當事人以持有特殊目的公司權益的境外公司作為境外上市主體的，該境外公司應符合本節(jié)對于特殊目的公司的相關要求。(實質(zhì)上，上市的還是境內(nèi)公司的權益)

 

　　(4)境內(nèi)公司應符合的條件

　�、佼a(chǎn)權明晰，不存在產(chǎn)權爭議或潛在產(chǎn)權爭議;②有完整的業(yè)務體系和良好的持續(xù)經(jīng)營能力;③有健全的公司治理結構和內(nèi)部管理制度;④公司及其主要股東近3年無重大違法違規(guī)記錄。

　　(5)境外上市批準

　　特殊目的公司境外上市交易，應經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構批準。特殊目的公司境外上市所在國家或者地區(qū)應有完善的法律和監(jiān)管制度，其證券監(jiān)管機構已與國務院證券監(jiān)督管理機構簽訂監(jiān)管合作諒解備忘錄，并保持著有效的監(jiān)管合作關系。

　　(6)境內(nèi)程序要點

　�、倬硟�(nèi)公司在境外設立特殊目的公司，應向商務部申請辦理核準手續(xù)，報送有關文件，獲得“中國企業(yè)境外投資批準證書”，辦理相應的境外投資外匯登記手續(xù)。(設立特殊目的公司的目的是公開的，經(jīng)過批準的)

　�、谔厥饽康墓�司以股權并購境內(nèi)公司，商務部初審同意的，出具原則批復函，國務院證券監(jiān)督管理機構核準(20個工作日)，向商務部申領批準證書(加注1年有效)。境內(nèi)公司辦理變更登記(30日內(nèi))，頒發(fā)(加注14個月內(nèi)有效)外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和外匯登記證。

　　③完成境外上市后(30日內(nèi))，向商務部報告境外上市情況和融資收入調(diào)回計劃，并申請換發(fā)無加注的外商投資企業(yè)批準證書。同時，向國務院證券監(jiān)督管理機構報告境外上市情況并提供相關的備案文件(30日內(nèi))。辦理外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和外匯手續(xù)。

　�、芴厥饽康墓�司的境外上市融資收入，應按照計劃調(diào)回境內(nèi)使用。調(diào)回境內(nèi)的方式有：第一，向境內(nèi)公司提供商業(yè)貸款;第二，在境內(nèi)新設外商投資企業(yè);第三，并購境內(nèi)企業(yè)。

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