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            2012年自考《民法學》重點難點串講之債權。
            第 1 頁:第十八章 債的概述
            第 2 頁:第十九章 債的發(fā)生
            第 3 頁:第二十章 債的效力
            第 4 頁:第二十一章 債的擔保
            第 5 頁:第二十二章 債的移轉
            第 6 頁:第二十三章 債的消滅

              第二十一章 債的擔保

              本章重點掌握4個名詞解釋、2道簡答題即可,本章可考案例題。

              一、名詞解釋

              1、保證

              保證是指由第三人向債權人擔保,在債務人不履行債務時,由其負責履行債的全部或一部的一種擔保方式。

              2、(★)連帶責任保證

              連帶責任保證是指債務人在主合同規(guī)定的履行期屆滿而沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求保證人承擔責任的保證方式。

              3、(★)先訴抗辯權

              先訴抗辯權又稱檢索抗辯權可檢索對方是否先訴而未能清償而得名,是指一般保證的保證人所享有的,在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任的抗辯權。

              4、定金

              定金是指合同當事人一方以保證債務履行為目的,于合同成立時或未履行前,預先給付一定數(shù)額的金錢的擔保方式。

              二、簡答題

              1、保證的成立條件。

              保證的成立條件:①保證人須是具有代償能力的人([補]無代償能力人具保后以沒有代償能力要求免責的,法院不予支持);②保證人有承保的明確表示(只是介紹債務人有承擔能力未明確承擔保證責任的,不是保證);③保證合同應當采取書面形式。

              2、定金的成立條件。

              定金的成立條件:①定金合同以主合同的有效成立為前提;②定金合同以定金的交付為成為要件(實踐性合同);③定金的數(shù)額由當事人約定,但不得超過主合同標的額的20%。④定金的給付標的原則上為金錢,也可以特別約定其他替代物作定金。

              三、案例題

              案例:1998年6月1日,大華橡膠廠向黃村信用社借款10萬元,合同約定的借款期限為1998年6月1日起至1999年6月1日止,大華橡膠廠以其4臺YLL型輪胎硫化機作為抵押,價值87600元。1998年6月5日,雙方為該抵押在工商局辦理了抵押登記。同時,金誠工貿公司就此筆借款也提供了保證,但是沒有明確約定保證方式。借款合同簽訂后,黃村信用社如約發(fā)放了貸款,但大華橡膠廠在借款期限屆滿后末歸還借款本息。問:(1)大華橡膠廠與黃村信用社之間的抵押合同何時生效?為什么?(2)金誠工貿公司承擔的是什么方式的保證責任?為什么?(3)假設黃村信用社放棄了抵押權,金誠工貿公司是否應對黃村信用社的全部債權承擔保證責任?為什么?

              答案:(1)抵押合同自1998年6月5日生效。依據(jù)擔保法的規(guī)定,以企業(yè)的設備設定抵押的,抵押合同自抵押登記之日起生效。(2)金誠公司承擔的是連帶保證責任。因為依法律規(guī)定,當事人對保證方式?jīng)]有約定或約定不明的,按連帶保證責任方式承擔。(3)黃村村信用社若放棄了抵押權,金誠公司不應對黃村信用社的全部債權承擔保證責任。因為擔保法規(guī)定,同一債權既有保證又有物的擔保的,債權人放棄物的擔保的,保證人在債權人放棄權利的范圍之內免除保證責任。

              此外,還有幾處可考選擇題的地方也應留意一下:

              1、一般保證與連帶責任保證的關鍵區(qū)別在于,一般保證人享有先訴抗辯權,連帶責任保證人沒有。

              2、約定不明時,按連帶責任保證處理。

              3、定金的數(shù)額不得超過合同標的額的20%,超過部分無效而不是整個定金合同無效。

              4、債的擔保的方式有5種:即抵押、質押、留置、保證、定金。


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