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            2011年10月自考時間:10月22、23日,為此考試吧整理“2011年10月自考“國際私法”重點難點串講”以幫助廣大考生備戰(zhàn)自考。預(yù)祝同學(xué)們都能取得好成績!

             

              1、領(lǐng)事取證,指一國法院通過該國的領(lǐng)事或外交人員在其駐在國直接調(diào)取證據(jù)。有兩種情形,一是對本國公民取證,二是對駐在國公民或第三國公民取證。

              但少數(shù)國家如葡萄牙、丹麥和挪威等則要求領(lǐng)事取證要事先征得該國同意。

              對于對駐在國公民或第三國公民取證:一些國家要求領(lǐng)事必須經(jīng)駐在國當(dāng)局許可才能取證,一些國家則表示任何情況下外國領(lǐng)事都不得對駐在國公民取證,一些國家則禁止外國領(lǐng)事對駐在國公民或第三國公民取證。

              中國規(guī)定領(lǐng)事取證的對象局限于領(lǐng)事所屬國公民而不允許外國領(lǐng)事在中國境內(nèi)向中國公民或第三國公民取證,并且不得采取強制措施。

              2、特派員取證。指法院在審理涉外民商事案件時委派專門的官員去外國境內(nèi)調(diào)查取證。

              根據(jù)《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)公約》的規(guī)定,在民商事案件中被合法地專門指定為特派員的人在締約另一國境內(nèi),如果得到取證地國家指定的主管機關(guān)已給予的一般性或?qū)μ囟ò讣脑S可,且遵守主管機關(guān)在許可中設(shè)定的條件,則可在不加強制的情況下取證。但公約允許對此做保留,故葡萄牙、丹麥、阿根廷、新加坡等則完全禁止外國特派員在境內(nèi)取證,中國在加入上述公約時也取此立場。

              3、當(dāng)事人或訴訟代理人自行取證。主要存在于普通法系國家,尤其是美國。但公約同時允許締約國對此聲明保留。中國加入上述公約時便對此作了保留。

              4、請求書方式。即委托有關(guān)國家的主管機關(guān),用請求書的方式通過司法協(xié)助途徑間接提取處于國外的證據(jù)。這是大多數(shù)國家普遍采用的一種域外取證方式。

              中國的域外調(diào)查取證的法律制度:其一是規(guī)定在國內(nèi)法中。民事訴訟法第262條規(guī)定,我國人民法院和外國法院可以依據(jù)條約或互惠,相互請求代為調(diào)查取證。但外國法院請求中國法院協(xié)助的事項,不得有損于中國的主權(quán)、安全和社會公共利益,否則不予執(zhí)行。第263第2款條還規(guī)定,外國駐中國使領(lǐng)館可向在中國的該國公民調(diào)查取證,但不得違反中國法律,不得采取強制措施。代為調(diào)查取證應(yīng)依中國法律規(guī)定的程序進行。

              2001年8月7日,最高人民法院通過了《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排》。對雙方相互委托調(diào)取證據(jù)作了特別規(guī)定。主要內(nèi)容是:委托方法院請求調(diào)取的證據(jù)只能是用于與訴訟有關(guān)的證據(jù)。

              代為調(diào)取證據(jù)的范圍包括:代為詢問當(dāng)事人、證人和鑒定人,代為進行鑒定和司法勘驗,調(diào)取其他與訴訟有關(guān)的證據(jù)。如委托方法院提出要求,受委托方法院應(yīng)當(dāng)將取證的時間、地點通知委托方法院,以便有關(guān)當(dāng)事人及其訴訟代理人能夠出席。

              受委托方法院在執(zhí)行委托調(diào)取證據(jù)時,根據(jù)委托方法院的請求,可以允許委托方法院派司法人員出席。必要時,經(jīng)受委托方允許,委托方法院的司法人員可以向證人、鑒定人等發(fā)問。

              受委托方法院完成委托調(diào)取證據(jù)的事項后,應(yīng)當(dāng)向委托方法院書面說明。

              受委托方法院可以根據(jù)委托方法院的請求,并經(jīng)證人、鑒定人同意,協(xié)助安排其轄區(qū)的證人、鑒定人到對方轄區(qū)出庭作證。

              證人、鑒定人在委托方地域內(nèi)逗留期間享有司法行政豁免權(quán)。

              上述所指出庭作證人員,在澳門特別行政區(qū)還包括當(dāng)事人。受委托方法院取證時,被調(diào)查的當(dāng)事人、證人、鑒定人等的代理人可以出席。

              受委托方法院可以根據(jù)委托方法院的請求代為查詢并提供本轄區(qū)的有關(guān)法律。

              其二是規(guī)定在中國跟外國締結(jié)的雙邊司法協(xié)助條約中。有條約關(guān)系的,按條約規(guī)定進行域外取證。

              其三是1998年對中國生效的1970年海牙《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》。在加入時中國作了如下聲明與保留:

              1、根據(jù)公約第2條,指定中華人民共和國司法部為負(fù)責(zé)接收來自另一締約國司法機關(guān)的請求書,并將其轉(zhuǎn)交給執(zhí)行請求的主管機關(guān)的中央機關(guān);

              2、根據(jù)公約第23條聲明,對于普通法國家旨在進行審判前文件調(diào)查的請求書,僅執(zhí)行已在請求書中列明并與案件有直接密切聯(lián)系的文件的調(diào)查請求;

              3、根據(jù)公約第33條聲明,除第15條以外,不適用公約第2章的規(guī)定。即對公約“第二章外交官員、領(lǐng)事代表和特派員取證”的規(guī)定中中國只承諾履行其第十五條的內(nèi)容:“在民事或商事案件中,每一締約國的外交官員或領(lǐng)事代表在另一締約國境內(nèi)其執(zhí)行職務(wù)的區(qū)域內(nèi),可以向他所代表的國家的國民在不采取強制措施的情況下調(diào)取證據(jù),以協(xié)助在其代表的國家的法院中進行的訴訟!薄熬喖s國可以聲明,外交官員或領(lǐng)事代表只有在自己或其代表向聲明國指定的適當(dāng)機關(guān)遞交了申請并獲得允許后才能調(diào)取證據(jù)”。

              外國法院判決:在國際民事訴訟法中,或者說在國際民事司法協(xié)助中,是有特定含義的,一般是指非內(nèi)國法院根據(jù)查明的案件事實和有關(guān)法律規(guī)定,對當(dāng)事人之間有關(guān)民事權(quán)利義務(wù)的爭議,或者申請人提出的申請,作出的具有強制拘束力的裁判。

              應(yīng)注意:

              1、對“外國法院”應(yīng)做廣義的理解。在多法域國家,也指另外一個法域的法院作出的判決。但有時在內(nèi)國境內(nèi)的其他法院只要不屬于內(nèi)國或本地法域也歸于“外國”法院判決之列。通常,“外國法院”即行使民商事管轄權(quán)的普通法院,但也包括勞動法院、行政法院、特別法庭甚至被國家賦予一定司法權(quán)的其他機構(gòu)。

              2、對“判決”也應(yīng)廣義理解。外國法院判決在司法實踐中并非指法院判決一種,還包括其他如訴訟費用裁決、經(jīng)法院認(rèn)可的調(diào)解書、刑事案件中有關(guān)損害賠償?shù)呐袥Q以及某些外國公證機關(guān)就特定事項作出的決定等。

              承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的法律依據(jù),普遍的實踐是根據(jù)條約或互惠,可委托或協(xié)助他國法院加以執(zhí)行。

              簡述承認(rèn)外國法院判決與執(zhí)行外國法院判決的關(guān)系。

              承認(rèn)外國法院判決與執(zhí)行外國法院判決,是既有區(qū)別又有聯(lián)系的。承認(rèn)外國法院判決,意味著外國法院判決取得了與內(nèi)國法院判決同等的法律效力,其法律后果是,如果在內(nèi)國境內(nèi)他人就與外國法院判決相同的事項,提出與該判決內(nèi)容不同的請求,可以用該判決作為對抗他人的理由。而執(zhí)行外國法院判決不但要求承認(rèn)外國法院判決在內(nèi)國的法律效力,而且就其應(yīng)該執(zhí)行的部分,通過適當(dāng)程序付諸執(zhí)行,其法律后果是使外國法院判決中具有財產(chǎn)內(nèi)容的部分得到實現(xiàn)。承認(rèn)外國法院判決是執(zhí)行外國法院判決的先決條件,執(zhí)行外國法院判決是承認(rèn)外國法院判決的結(jié)果。承認(rèn)外國法院判決也并非一定導(dǎo)致執(zhí)行判決。

              承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的一般條件(論述詳見自考新教材P358-360):(一)請求承認(rèn)與執(zhí)行的必須是民事判決。(二)原判決國法院必須具有合法的管轄權(quán)。(三)外國法院判決已經(jīng)生效或具有執(zhí)行力。(四)外國法院進行的訴訟程序是公正的。(五)外國法院判決必須合法取得。(六)不存在“訴訟競合”。(七)承認(rèn)與執(zhí)行外國判決不違背內(nèi)國公共秩序。

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            文章責(zé)編:fengjun07