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            2011年10月自考“國際私法”重點難點串講14

            2011年10月自考時間:10月22、23日,為此考試吧整理“2011年10月自考“國際私法”重點難點串講”以幫助廣大考生備戰(zhàn)自考。預祝同學們都能取得好成績!

             

              (2)管轄權。

             、僭摮赡耆藨T常居所所在地締約國的司法或行政當局享有管轄權,并得采取措施保護其人身或財產(chǎn)。

              ②該成年人屬難民,或其國籍國發(fā)生動亂使之在國外流離失所時,其現(xiàn)所在地締約國當局享有上述管轄權。前款同樣適用于無慣常居所的成年人。

             、廴绻摮赡耆怂鶎僦喖s國當局認為它們更有利于評估該成年人的利益,可行使管轄權,并采取措施保護其人身和財產(chǎn),但該成年人系難民或其國籍國發(fā)生動亂以致在國外流離失所者除外。

              ④成年人財產(chǎn)所在地締約國當局享有管轄權以采取措施保護有關財產(chǎn)。情況緊急時,成年人所在之任何締約國或成年人財產(chǎn)所在地之任何締約國有權采取任何必要之保護措施。

             、葑鳛槔,成年人所在地之締約國當局有權采取臨時措施以保護成年人之人身權,此類措施只在該國境內(nèi)具有屬地效力。

              (3)準據(jù)法。公約規(guī)定,為行使上述管轄權,締約國當局應適用本國法;但因保護成年人人身、財產(chǎn)的需要,有管轄權的當局亦可例外地適用或考慮適用與此有實質(zhì)聯(lián)系的另一國法律。在一締約國采取的措施需要在另一締約國執(zhí)行時,其執(zhí)行條件應適用執(zhí)行地國法。成年人不能保護其權益而協(xié)議委托或通過單方行為而授予的代理權,其存在、范圍、變更、終止,適用協(xié)議時或行為時成年人慣常居所所在地國法,除非已由書面形式明確規(guī)定適用第15條第2款所列之法律(含成年人本國法;成年人先前之慣常居所地法以及成年人財產(chǎn)所在地國法)。上述規(guī)定亦適用于所援引的法律為非締約國法的情形。

              上述所指的法律僅指現(xiàn)行有效的實體法而非法律選擇規(guī)范,且僅當其適用顯然違背公共政策才得被拒絕。上述規(guī)定并不排除將對成年人予以保護的國家的法律適用;不管該國適用何種法律,該國強行法應予適用。

              (4)承認與執(zhí)行。締約國當局所采取的措施應當在所有其他締約國得到承認。但公約還規(guī)定了可以拒絕承認的五種情況(第22條第2款)。

              (5)合作。締約國應當指定中央當局以履行公約所設立之義務。公約還具體規(guī)定了合作的事宜及費用。

              中國法院在司法實踐中,適用被監(jiān)護人本國法作為處理涉外監(jiān)護問題亦為一般原則,只是在特殊情況下采用被監(jiān)護人住所地法。

              概觀各國有關扶養(yǎng)法律適用的立法,可以作如下歸納,即大多數(shù)國家規(guī)定應適用被扶養(yǎng)人的屬人法,亦有國家規(guī)定應適用扶養(yǎng)義務人的屬人法。在特定情況下,也規(guī)定可適用雙方的共同屬人法。

              在國際私法上,對涉外收養(yǎng)成立的形式要件,大都只主張適用收養(yǎng)成立地法。但對涉外收養(yǎng)的實質(zhì)要件的準據(jù)法選擇則有以下幾種立法與實踐:

              (一)適用法院地法或有管轄權的主管機關所屬國法。

              (二)適用收養(yǎng)人屬人法。

              (三)分別適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人本國法或適用其共同本國法。

              1993年,海牙國際私法會議通過了《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》,該公約已于1995年5月1日生效,中國已簽署但未加入公約。

              1、公約的適用范圍。規(guī)定只適用于產(chǎn)生永久性父母子女關系的收養(yǎng)。被收養(yǎng)兒童的年齡應在18歲以下,收養(yǎng)人可為夫妻或個人。

              2、跨國收養(yǎng)的實質(zhì)要件。規(guī)定收養(yǎng)程序的開始須適用收養(yǎng)人所在國和被收養(yǎng)人所在國雙方的法律,即對兒童是否適合收養(yǎng)的條件適用兒童原住國法律,而對預期養(yǎng)父母是否適合收養(yǎng)兒童的條件適用收養(yǎng)國的法律。

              公約規(guī)定收養(yǎng)進行的條件為:原住國的主管機關必須確認該兒童適合于收養(yǎng);對在原住國內(nèi)安置該兒童的可能性作了應有的考慮后,確認跨國收養(yǎng)符合兒童的最佳利益;收養(yǎng)國的主管機關必須確認預期養(yǎng)父母條件合格并適合于收養(yǎng)兒童;保證預期養(yǎng)父母得到必要的商議;確認該兒童已經(jīng)或?qū)⒈慌鷾蔬M入并長期居住在該國。

              3、中央機關和委任機構。中央機關的職能可通過三種方式來實現(xiàn):(1)中央機關之間直接進行合作;(2)通過由政府直接控制的公共機構進行合作;(3)通過由政府批準委任的民間機構進行合作。公約還進一步規(guī)定了中央機關和委任機構的工作范圍。

              4、跨國收養(yǎng)的程序要件。規(guī)定跨國收養(yǎng)應通過中央機關進行,首先由收養(yǎng)人按規(guī)定向本國的中央機關提出申請,然后由收養(yǎng)國的中央機關向原住國的中央機關轉(zhuǎn)交該申請。原住國的中央機關在收到申請后,應準備一份報告,對兒童的成長、種族、宗教及文化背景給予適當考慮。此外,公約還對兒童的交付移送、再收養(yǎng)程序作了規(guī)定,沒有對試養(yǎng)期作強行規(guī)定。

              5、收養(yǎng)的承認及效力。規(guī)定對收養(yǎng)的承認即確認兒童和其養(yǎng)父母之間的父母子女關系,同時兒童和其親生父母之間的關系即告終止。公約還規(guī)定了拒絕承認收養(yǎng)的條件,即當對收養(yǎng)的承認明顯違反締約國的公共政策和兒童利益時,可予拒絕。

              6、一般規(guī)定。包括收養(yǎng)未成立前有關各方間的接觸;有關兒童背景資料的保存,以及跨國收養(yǎng)費用等。

              中國關于涉外收養(yǎng)的立法

              中國《收養(yǎng)法》(1991年12月29日通過,1998年11月4日修訂)第21條:外國人依照本法可以在中華人民共和國收養(yǎng)子女。外國人在中國收養(yǎng)子女,應當經(jīng)其所在國主管機關依照該國法律審查同意。收養(yǎng)人應當提供由其所在國有權機構出具的有關收養(yǎng)人的年齡、婚姻、職業(yè)、財產(chǎn)、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料,該證明材料應當經(jīng)其所在國外交機關或者外交機關授權的機構認證,并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領館認證。該收養(yǎng)人應當與送養(yǎng)人訂立書面協(xié)議,親自向省級人民政府民政部門登記。收養(yǎng)關系當事人各方或者一方要求辦理收養(yǎng)公證的,應當?shù)絿鴦赵核痉ㄐ姓块T認定的具有辦理涉外公證資格的公證機構辦理收養(yǎng)公證。

              外國人在中國收養(yǎng)子女登記辦法(1999年5月25日民政部發(fā)布)第2條規(guī)定:外國人在中國境內(nèi)收養(yǎng)子女,應當依照本辦法辦理登記。

              收養(yǎng)人夫妻一方為外國人,在華收養(yǎng)子女,也應當依照本辦法辦理登記。第3條規(guī)定:外國人在華收養(yǎng)子女,應當符合中國有關收養(yǎng)法律的規(guī)定,并應當符合收養(yǎng)人所在國有關收養(yǎng)法律的規(guī)定;因收養(yǎng)人所在國法律的規(guī)定與中國法律的規(guī)定不一致而產(chǎn)生的問題,由兩國政府有關部門協(xié)商處理。可見,這是一條重疊性沖突規(guī)范,即在中國境內(nèi)進行的涉外收養(yǎng),必須同時符合中國有關法律和收養(yǎng)人所在國法律。

              然而,上述法律、規(guī)章對中國人收養(yǎng)外國兒童及其法律適用問題未作任何明文規(guī)定,留下了立法空白。同時,中國也未加入1993年海牙《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》。

              對于監(jiān)護案件,各國一般以住所地、居所地或國籍為依據(jù)行使管轄權。

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