第十四章　婚姻家庭

　　一、結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件與形式要件的法律適用

　　結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件包括婚姻雙方當(dāng)事人的能力、結(jié)為夫妻的意思表示的一致與自愿，以及不存在禁止結(jié)婚的情況。結(jié)婚的形式要件主要是指必須舉行宗教結(jié)婚儀式或必得在婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，或無任何程序或形式限制的事實(shí)婚姻等。

　　綜觀當(dāng)今各國國際私法立法，對結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件與形式要件的法律適用，大體可分為以下幾種類型：

　　(一)區(qū)分實(shí)質(zhì)要件和形式要件規(guī)定適用不同的法律。這又有以下幾種規(guī)定方式：(1)結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件適用雙方當(dāng)事人各自的本國法，形式要件適用婚姻舉行(締結(jié))地法。這是至今多數(shù)國家所采取的立場。(2)結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件適用當(dāng)事人各自的住所地法或共同屬人法，形式要件仍適用婚姻舉行地法。

　　(二)不分實(shí)質(zhì)要件與形式要件統(tǒng)一適用一個(gè)法律。中國《民法通則》也取這種立場，只是它僅針對“中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚”這一種情況，要求適用婚姻締結(jié)地法。

　　(三)區(qū)別不同情況，分別規(guī)定不同的應(yīng)適用的法律。但從總體上看，對于結(jié)婚的法律適用，實(shí)質(zhì)要件依當(dāng)事人屬人法(尤其是本國法)，形式要件依舉行地法，是使用得最為普遍的。

　　二、領(lǐng)事婚姻是指在駐在國不反對的前提下，一國授權(quán)其駐外領(lǐng)事或外交代表為本國僑民依本國法律規(guī)定的方式辦理結(jié)婚手續(xù)并成立婚姻的制度。

　　在當(dāng)代，國家之間通過簽訂領(lǐng)事協(xié)定，準(zhǔn)許由各自領(lǐng)事辦理本國國民的婚姻登記，已很普遍。1963年《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》和1961年《維也納外交關(guān)系公約》也都肯定了領(lǐng)事婚姻制度。派遣國領(lǐng)事一般應(yīng)征得駐在國的同意，才能為其僑民辦理結(jié)婚儀式。

　　在領(lǐng)事婚姻中，不但實(shí)質(zhì)要件要適用當(dāng)事人的本國法，不受婚姻舉行地法的制約，而且在形式要件方面，也與通常情況要求適用婚姻舉行地法不同，亦得適用當(dāng)事人本國法。

　　三、中國處理涉外結(jié)婚的法律制度

　　(一)在中國境內(nèi)結(jié)婚�！吨腥A人民共和國民法通則》規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法�；橐鼍喗Y(jié)地法既包括結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，也包括結(jié)婚形式要件。

　　1、2003年《婚姻登記條例》的有關(guān)內(nèi)容包括：中國公民同外國人、內(nèi)地居民同香港特別行政區(qū)居民、澳門特別行政區(qū)居民、臺灣地區(qū)居民、華僑辦理婚姻登記的機(jī)關(guān)是省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門確定的機(jī)關(guān)。中國公民同外國人在中國內(nèi)地結(jié)婚的，內(nèi)地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內(nèi)地結(jié)婚的，男女雙方應(yīng)當(dāng)共同到內(nèi)地居民常住戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記。

　　辦理結(jié)婚登記的當(dāng)事人有下列情形之一的，婚姻登記機(jī)關(guān)不予登記：(1)未到法定結(jié)婚年齡的;(2)非雙方自愿的;(3)一方或者雙方已有配偶的;(4)屬于直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親的;(5)患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病的。

　　2、2004年3月民政部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈婚姻登記條例〉若干問題的意見》對雙方非內(nèi)地居民在內(nèi)地的結(jié)婚登記問題作了如下規(guī)定：雙方均為外國人，要求在內(nèi)地辦理結(jié)婚登記的，如果當(dāng)事人能夠出具《婚姻登記條例》規(guī)定的相應(yīng)證件和證明材料以及當(dāng)事人本國承認(rèn)其居民在國外辦理結(jié)婚登記效力的證明，當(dāng)事人工作或生活所在地具有辦理涉外婚姻登記權(quán)限的登記機(jī)關(guān)應(yīng)予受理。

　　一方為外國人、另一方為港澳臺居民或華僑，或者雙方均為港澳臺居民或華僑，要求在內(nèi)地辦理結(jié)婚登記的，如果當(dāng)事人能夠出具《婚姻登記條例》規(guī)定的相應(yīng)證件和證明材料的，當(dāng)事人工作或生活所在地具有相應(yīng)辦理婚姻登記權(quán)限的登記機(jī)關(guān)應(yīng)予受理。

　　一方為出國人員、另一方為外國人或港澳臺居民，或雙方均為出國人員，要求在內(nèi)地辦理結(jié)婚登記，如果當(dāng)事人能夠出具《婚姻登記條例》規(guī)定的相應(yīng)證件和證明材料，出國人員出國前戶口所在地具有相應(yīng)辦理婚姻登記權(quán)限的登記機(jī)關(guān)應(yīng)予受理。

　　此外在條約或互惠基礎(chǔ)上，中國也承認(rèn)具有相同國籍的外國人雙方在其本國駐華使領(lǐng)館成立的婚姻有效。

　　3、在中國境內(nèi)的復(fù)婚

　　2003年《婚姻登記條例》規(guī)定：離婚的男女雙方自愿恢復(fù)夫妻關(guān)系得，應(yīng)到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理復(fù)婚登記，適用本條例結(jié)婚登記的規(guī)定。

　　由于特殊的歷史原因，去臺人員與大陸原配偶以及來大陸人員與臺灣原配偶間的婚姻問題復(fù)雜，實(shí)踐中的大致做法是：(1)雙方均未再婚，也未提出過離婚的，繼續(xù)承認(rèn)婚姻有效;(2)雙方或一方已訴請法院判決離婚，但再婚后喪偶或又離婚的，當(dāng)事人要求恢復(fù)婚姻關(guān)系的，按復(fù)婚處理。一方已再婚或雙方均已再婚，原有的婚姻關(guān)系已由一方或雙方法院解除，承認(rèn)離婚有效;如果當(dāng)事人要求恢復(fù)婚姻關(guān)系，則應(yīng)先解除現(xiàn)存婚姻關(guān)系后，方可復(fù)婚。(3)一方已再婚或雙方均已再婚，但未通過法定程序解除婚姻，如在事實(shí)上形成“一夫二妻”或“一妻二夫”的，不宜視為重婚，應(yīng)采取不告不理態(tài)度，法院不主動(dòng)干涉;如其中一方起訴要求解除婚姻關(guān)系，則按離婚訴訟受理。

　　(二)在中國境外結(jié)婚。外交部、最高法院、民政部、司法部國務(wù)院僑務(wù)辦公室1983年《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》的內(nèi)容：(1)為了方便華僑(指雙方均為華僑)在居住國結(jié)婚，應(yīng)該鼓勵(lì)他們按居住國法律在當(dāng)?shù)剞k理結(jié)婚登記或舉行結(jié)婚儀式。(2)凡雙方均為華僑，且符合中國婚姻法規(guī)定，要求在駐在國的中國使館結(jié)婚的，只要駐在國法律允許，中國使館可以為他們辦理結(jié)婚登記，頒發(fā)結(jié)婚證書。如駐在國有關(guān)當(dāng)局要求，我使館也可為此種證書出具譯文，并證明其與原本相符，但不得受理華僑與外國人(包括外籍華人)結(jié)婚登記申請。(3)凡駐在國法律不承認(rèn)外國使館辦理的結(jié)婚登記為有效，以及該婚姻不符合中國婚姻法關(guān)于結(jié)婚的規(guī)定的，中國使館均不宜受理此類申請。

　　2003年《婚姻登記條例》第14條：中華人民共和國駐外使領(lǐng)館可以依照本條例的有關(guān)規(guī)定為男女雙方均居住于駐在國的中國公民辦理結(jié)婚登記。外國人之間在中國或境外結(jié)婚而欲在中國發(fā)生效力的，只要依締結(jié)地法為有效，中國也可承認(rèn)其效力。

　　四、無效婚姻從一開始即當(dāng)然無效，可撤銷婚姻需經(jīng)訴訟程序，從宣告撤銷之日起喪失婚姻的效力。

　　構(gòu)成無效婚姻和可撤銷婚姻的原因，概括起來有以下幾種：(1)婚姻的雙方乃屬禁婚近親屬;(2)結(jié)婚的任何一方未達(dá)法定婚齡;(3)結(jié)婚時(shí)任何一方已受合法婚姻約束;(4)結(jié)婚手續(xù)不符合法律規(guī)定;(5)婚姻任何一方非自愿結(jié)婚。此外，因夫妻一方當(dāng)事人患有傳染性疾病或精神病，也可以是宣告婚姻無效或可撤銷的理由。

　　一般認(rèn)為，支配婚姻有效性的法律也可適用于無效婚姻和可撤銷婚姻。

　　五、關(guān)于離婚應(yīng)適用的法律，大體有以下幾種不同主張與立法：法院地法，當(dāng)事人屬人法(尤其是本國法)，支配婚姻效力(尤其是人身效力)的法律，選擇適用有利于實(shí)現(xiàn)離婚的法律。我國《民法通則》采法院地法說。

　　主張適用當(dāng)事人屬人法(尤其是他們的本國法)的，其主要理由是結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件既應(yīng)由他們的屬人法決定，以利于他們的婚姻易在本國獲得承認(rèn)，當(dāng)然離婚亦得以他們的屬人法為依據(jù)。

　　從上世紀(jì)中葉以后，在實(shí)體法和國際私法上均出現(xiàn)了一種“支持離婚”的趨勢，從而在法律適用上采用選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范加上“結(jié)果導(dǎo)向”的規(guī)定方式逐漸增加。

　　六、中國有關(guān)涉外離婚的規(guī)定

　　(一)離婚管轄權(quán)。

　　1、協(xié)議離婚。根據(jù)中國2003年《婚姻登記條例》的規(guī)定，中國公民同外國人在中國內(nèi)地自愿離婚的，內(nèi)地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內(nèi)地自愿離婚的，男女雙方應(yīng)當(dāng)共同到內(nèi)地居民常住戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記。

　　辦理離婚登記的內(nèi)地居民應(yīng)當(dāng)出具下列證件和證明材料：(1)本人的戶口簿、身份證;(2)本人的結(jié)婚證;(3)雙方當(dāng)事人共同簽署的離婚協(xié)議書。辦理離婚登記的香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑、外國人除應(yīng)當(dāng)出具前款第(2)項(xiàng)、第(3)項(xiàng)規(guī)定的證件、證明材料外，香港居民、澳門居民、臺灣居民還應(yīng)當(dāng)出具本人的有效通行證、身份證，華僑、外國人還應(yīng)當(dāng)出具本人的有效護(hù)照或者其他有效國際旅行證件。

　　離婚協(xié)議書應(yīng)當(dāng)載明雙方當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理等事項(xiàng)協(xié)商一致的意見。辦理離婚登記的當(dāng)事人有下列情形之一的，婚姻登記機(jī)關(guān)不予受理：(1)未達(dá)成離婚協(xié)議的;(2)屬于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的;(3)其結(jié)婚登記不是在中國內(nèi)地辦理的。

　　婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對離婚登記當(dāng)事人出具的證件、證明材料進(jìn)行審查并詢問相關(guān)情況。對當(dāng)事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)、債務(wù)等問題達(dá)成一致處理意見的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以登記，發(fā)給離婚證。

　　2、訴訟離婚。根據(jù)中國1991年《民事訴訟法》的規(guī)定，中國法院在受理涉外離婚案件時(shí)，采取原告就被告的原則，只要被告在中國有住所或居所，中國法院就有管轄權(quán)。同時(shí)，

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