41.刑法第395條第1款規(guī)定：“國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處5年以下有期徒刑或者拘役，財(cái)產(chǎn)的差額部分予以追繳�！�

　　試分析條款規(guī)定。

　　【答案】本款規(guī)定的是巨款財(cái)產(chǎn)來源不明罪的罪狀和法定刑，罪狀為敘明罪狀。

　　巨款財(cái)產(chǎn)來源不明罪的構(gòu)成特征是：(1)侵犯的是復(fù)雜客體，即國家機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)和公私財(cái)產(chǎn)。(2)客觀方面表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超出合法收入，差額巨大，而本人又不能說明其來源合法的行為。(3)犯罪主體是特殊主體，即國家工作人員。(4)主觀上出于直接故意。

　　本罪的法定刑屬于相對確定的法定刑，包含一個(gè)量刑幅度，即構(gòu)成本罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役。

　　五、案例分析題(第42題、第43題各10分，第44題15分，共35分)

　　42.甲，男，30歲，1998年4月因侮辱罪被判處有期徒刑2年，緩刑3年。1999年12月，甲教唆乙(1984年10月生)與一名癡呆女性強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，甲在一旁觀看取樂，但其本身并未與該癡呆女子發(fā)生性關(guān)系。乙回家后，被其父發(fā)現(xiàn)異常，隨后追問出真情，將乙捆綁后送至當(dāng)?shù)毓�安機(jī)關(guān)。乙到案后說出行為的前因后果，公安機(jī)關(guān)遂將甲抓獲歸案。

　　請你就本案應(yīng)如何處理表明觀點(diǎn)，并陳述理由。

　　【答案】乙已滿14周歲，可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪。甲與乙構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共同犯罪，其中甲為教唆犯，乙為實(shí)行犯。甲教唆的乙不滿18周歲，所以對甲的犯罪行為應(yīng)當(dāng)從重處罰。乙屬于犯罪的時(shí)候不滿18周歲的人，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。甲在緩刑考驗(yàn)期間犯罪，對甲應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對其強(qiáng)奸罪判處刑罰后，與其侮辱罪所判的2年有期徒刑實(shí)行數(shù)罪并罰。乙雖然不是主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，但根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，犯罪嫌疑人經(jīng)親友規(guī)勸、由親友送去投案的，也視為自動(dòng)投案。乙在投案后如實(shí)交代了自己與甲的全部罪行，所以成為自首，對其可以從輕或者減輕處罰。

　　43.甲、乙、丙經(jīng)事先商議，欲前往某辦公大樓盜竊29寸彩電一臺(tái)。商議后某日在該大樓下班后，三人一起前往。盜得彩電后，由甲乙兩人裝入紙箱，一人一邊用手抬下樓。丙因空手，便搶先下樓。丙走至大樓門口，恰逢大樓值班員老頭丁從旁邊廁所走出準(zhǔn)備打掃衛(wèi)生。見丙形跡可疑，大吃一驚，欲用拖把上前阻攔。丙見狀搶過拖把，將丁推倒在地，并用拖把塞住了丁嘴，不讓其叫喊。此時(shí)，甲乙抬著彩電從樓下走上，見此狀，兩人邊說：“快走，快走”，邊從丙丁身旁走過。見甲乙兩人走遠(yuǎn)，丙扔掉拖把，隨后趕上，三人一起逃離現(xiàn)場。事后，此案被公安機(jī)關(guān)及時(shí)偵破，三人一并歸案。

　　請你就本案甲乙丙三人的行為性質(zhì)作出評析。

　　【答案】甲、乙、丙事前通謀盜竊并共同實(shí)施盜竊犯罪，成立盜竊罪的共同犯罪。在共同實(shí)施盜竊過程中，丙為窩藏贓物、抗拒抓捕，當(dāng)場對大樓值班人員使用暴力，根據(jù)《刑法》第269條的規(guī)定，其盜竊行為轉(zhuǎn)化為搶竊罪。由于使用暴力超出甲、乙、丙三人的共同故意，所以只對丙以搶竊罪定罪處罰，對甲、乙二人以盜竊罪定罪處罰。

　　44.某甲，26歲月，1995年因故意傷害罪被判有期徒刑3年，1998年刑滿釋放。甲服刑前曾借給乙2000元錢。刑滿出獄后，甲多次找乙索要，但乙以種種借口不予歸還。2001年某日，甲再次到乙家索要欠款，乙不僅拒絕還款，并對甲進(jìn)行辱罵。甲惱怒之下沖上去與乙撕扯在一起，撕打中，乙被甲絆倒，頭部撞在桌角上，當(dāng)即休克。甲見此情景后慌忙離開乙家，但想到自己2000元錢未討回，于是又返回乙家，從乙家床頭柜中翻出18000元現(xiàn)金后攜款離去。乙妻回家后，見乙已死亡且家中凌亂，即以搶劫罪報(bào)案。后乙被抓獲。

　　試分析對甲的行為應(yīng)如何定性及本案的法定量刑情節(jié)。

　　【答案】甲的行為構(gòu)成盜竊罪和故意殺人罪。理由是：甲僅因逃債之事與乙撕扯扭打，意外造成乙死亡，屬于意外事件。但其先行行為導(dǎo)致乙倒地休克，使乙的生命權(quán)利處于危險(xiǎn)狀態(tài)，其具有作為義務(wù)，對其作為義務(wù)不予履行，導(dǎo)致乙死亡，屬于不作為的間接故意殺人。甲并不是有意將乙撞倒其休克而取財(cái)，而是在乙死亡后，乘機(jī)到乙家中翻走現(xiàn)金18000元，屬于秘密盜竊取乙的財(cái)物，符合盜竊罪的構(gòu)成特征。甲沒有使用暴力或者脅迫等手段竊取乙的財(cái)物，而是采取秘密手段竊取乙的財(cái)物，構(gòu)成盜竊罪而不構(gòu)成搶竊罪。甲構(gòu)成累犯，理由是：1995年甲犯的是故意犯罪，被判處3年有期徒刑;1998刑滿釋放后不滿5年，于2001年又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰的盜竊罪，符合累犯的特征。對于甲，應(yīng)以盜竊罪和故意殺人罪實(shí)行數(shù)罪并罰，且應(yīng)當(dāng)從重處罰。

　　六、論述題(5分)

　　45.試根據(jù)刑法規(guī)定，論述犯罪未遂的特征和處罰原則，以及犯罪未遂與犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪既遂的關(guān)鍵區(qū)別。

　　【答案】犯罪未遂，是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行具體犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。犯罪未遂形態(tài)具有如下特征：(1)行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪。所謂已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，是指行為人已經(jīng)開始實(shí)施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為。行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，是犯罪未遂形態(tài)與犯罪預(yù)備形態(tài)相區(qū)別的主要標(biāo)志，因?yàn)榉缸镂此煨螒B(tài)和犯罪預(yù)備形態(tài)都是由于行為人意志以外的原因而被迫停止繼續(xù)實(shí)施犯罪，而二者區(qū)別的關(guān)鍵就在于著手實(shí)行犯罪與否。(2)犯罪未完成而停止下來。行為人在著手實(shí)行犯罪以后，犯罪"未得逞"，即犯罪未遂形態(tài)而停止下來，這是犯罪未遂形態(tài)區(qū)別于犯罪既遂形態(tài)的主要標(biāo)志。(3)犯罪停止在未完成形態(tài)是犯罪分子意志以外的原因所致。這是犯罪未遂形態(tài)與著手實(shí)施犯罪后的犯罪中止區(qū)別的關(guān)鍵。后者是由于行為人個(gè)人意志的原因而未完成犯罪。對于未遂犯，可以從輕或者減輕處罰。