第十七章 合同的概述

　　受合同法調(diào)整的合同主要為債權(quán)合同，債權(quán)合同中并不是所有合同直接適用合同法。

　　1農(nóng)村土地承包合同糾紛：農(nóng)村土地承包權(quán)的取得，不是完全基于平等主體取得，本身具有一定的身份性(例如，村民組織的成員)，不能直接適用合同法，適用農(nóng)村土地承包合同條例。農(nóng)民到外地承包土地種菜，此類適用合同法，故外部承包適用合同法，內(nèi)部不適用。

　　2企業(yè)承包合同：企業(yè)內(nèi)部成員承包，生產(chǎn)責(zé)任制或經(jīng)營方式的改變，不適用合同法，外部承包，適用合法。

　　3有關(guān)身份合同不受合同法調(diào)整：

　　a離婚中關(guān)于子女與誰生活協(xié)議，撫養(yǎng)費(有關(guān)身份的合同)，例如撫養(yǎng)費的分擔(dān)比例不受合同法調(diào)整，贍養(yǎng)費類似;

　　b有關(guān)子女監(jiān)護(hù)責(zé)任的協(xié)議(確定法定監(jiān)護(hù)人不受合同法調(diào)整，但是，如小孩住校，協(xié)議委托學(xué)校監(jiān)護(hù)，此合同就受合同法調(diào)整);

　　c婚約(婚姻協(xié)議)不受合同法調(diào)整，例如青春損失費是不予支持的，否則婚姻自主原則受到侵害;

　　d行政合同不受合同法調(diào)整(土地征用合同，代扣代繳稅費(隱含稅務(wù)機(jī)關(guān)與單位之間行政許可合同));

　　e抵押、質(zhì)押合同(物權(quán)合同)直接適用擔(dān)保法;

　　f商品房合同，適用房地產(chǎn)法，公改房，適用國家房屋改革政策;債權(quán)上，特別的依特別法，如保險合同，適用保險法;轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)合同，適用有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定;海上租船適用海商法;

　　甲從商店買商品，一年半后爆炸傷甲，甲要保護(hù)自己的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)依據(jù)：民法通則(有時效的規(guī)定)，產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任法(時效兩年)，合同法(沒規(guī)定)，消費者權(quán)益保護(hù)法(沒規(guī)定)。

　　一、合同的分類

　　1.單務(wù)合同與雙務(wù)合同：同時履行、不安抗辯發(fā)生于雙務(wù)合同;雙務(wù)合同有風(fēng)險負(fù)擔(dān)的分配問題;單務(wù)合同沒有對待給付以及返還問題;保證合同、借用合同、贈與合同、民間借貸

　　2.有償合同與無償合同：保管合同中，保管物滅失，有償保管之保管人負(fù)過失賠償責(zé)任，無償保管人負(fù)重大過失責(zé)任;無償合同(如，借用合同)債權(quán)人可行使撤銷權(quán);

　　3.要式合同與不要式合同

　　4.有名合同與無名合同：有名合同直接適用有名合同規(guī)范;無名合同因當(dāng)事人意思不完備出現(xiàn)糾紛時，應(yīng)參照最相類似的有名合同的條款處理;

　　5.涉他合同

　　6.格式合同：工商局提供的合同文本不屬于格式合同，屬于合同范本;

　　①不可排除法定條款的效力;

　�、诿庳�(zé)條款的提示和說明義務(wù);

　�、鄯歉袷綏l款之優(yōu)先效力。

　�、苡欣�于相對人的解釋原則。例如，保險單，運輸合同說明條款屬于格式條款。

　　7. 諾成合同與實踐合同

　　諾成合同：指經(jīng)過要約、承諾階段，雙方意思表示一致就可成立的合同，又稱不要物合同。

　　實踐合同：指除雙方當(dāng)事人意思表示一致以外，還需要有標(biāo)的物的交付才能成立的合同，又稱要物合同。

　　公認(rèn)的實踐合同有：動產(chǎn)質(zhì)押、定金、借用、保管、民間借貸。

　　注意：根據(jù)《民法通則若干問題的意見》第128條規(guī)定，“公民之間贈與關(guān)系的成立，以贈與物的交付為準(zhǔn)�！睋�(jù)此，贈與合同是實踐合同。但是，按照合同法185條規(guī)定，贈與合同顯然是諾成合同，應(yīng)以合同法為準(zhǔn)。

　　合同法實施之前的合同糾紛，現(xiàn)在能否用合同法解釋?

　　一般，法律不具有溯及力。例外：

　　有關(guān)合同效力的糾紛：訂立在合同法實施之前，糾紛在之后，直接適用合同法;

　　履行糾紛：履行在合同法實施之后，或延續(xù)到合同法實施之后，發(fā)生糾紛，則適用合同法;

　　其他糾紛直接適用當(dāng)時法律規(guī)定;

　　再審案件：仍然依據(jù)當(dāng)時的法律，不能直接依據(jù)合同法。

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