二、保證

　　(一)保證與保證合同

　　1、保證的概念

　　保證是指第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行其債務(wù)時，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。

　　圖示：

　　(債權(quán)人)甲--100萬元(主合同)-----乙(債務(wù)人)

　　從合同 ↖ 丙(保證人)

　　2、保證合同。保證合同為單務(wù)合同、無償合同、諾成合同、要式合同。

　　【注意】保證合同為從合同。主合同有效成立或?qū)⒁�成立，保證合同才發(fā)生效力。故主合同無效，保證合同無效。但保證合同無效，并不必然導(dǎo)致主合同無效。

　　保證合同為要式合同，但在實踐中要注意下列問題：(1)保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。(2)第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。(3)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

　　(二)保證人

　　1.主債務(wù)人不得同時為保證人。

　　2.國家機關(guān)原則上不得為保證人。但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的，國家機關(guān)可以為保證人。

　　3.學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作保證人，但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體，可以擔(dān)任保證人。

　　4.企業(yè)法人的職能部門不得擔(dān)任保證人。

　　5.企業(yè)法人的分支機構(gòu)原則上不得擔(dān)任保證人。但企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　6.保證人必須有代為清償債務(wù)的能力。但根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第14條的規(guī)定，不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(三)保證方式

　　1、一般保證和連帶責(zé)任保證

　　【解釋】一般保證和連帶保證的區(qū)別：履行保證責(zé)任時，“一般保證”有先后順序(先債務(wù)人后保證人)，“連帶責(zé)任保證”沒有先后順序;采取何種保證方式，應(yīng)預(yù)先約定。如果當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

　　2、單獨保證和共同保證

　　按保證人的數(shù)量劃分，保證可以分為單獨保證和共同保證。

　　如果債權(quán)人與債務(wù)人之間簽訂了一個100萬元的買賣合同，并要求債務(wù)人提供擔(dān)保，于是債務(wù)人找到與其有利害關(guān)系的第三人丙企業(yè)為其提供保證，由丙企業(yè)與債權(quán)人之間簽訂一個從合同(保證合同)，此時就是單獨保證。

　　如果債權(quán)人與債務(wù)人之間簽訂了一個100萬元的買賣合同，并要求債務(wù)人提供擔(dān)保，于是債務(wù)人找到丙企業(yè)為其50萬元的債務(wù)的承擔(dān)保證責(zé)任，同時也要求丁企業(yè)為其50萬元的債務(wù)的承擔(dān)保證責(zé)任，此時就屬于按份共同保證。

　　債權(quán)人與債務(wù)人之間簽訂了一個100萬元的買賣合同，并要求債務(wù)人提供擔(dān)保，丙企業(yè)與丁企業(yè)同時與債權(quán)人簽訂保證合同為債務(wù)人提供擔(dān)保，對各自承擔(dān)的份額沒有約定，共同對100萬元債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，此時就屬于連帶共同保證。

　　①共同保證既可以在數(shù)個共同保證人與債權(quán)人簽訂一個保證合同時成立，也可以在數(shù)個保證人與債權(quán)人簽訂數(shù)個保證合同，但擔(dān)保同一債權(quán)時成立。

　�、谶B帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶，而非保證人與主債務(wù)人之間的連帶。故稱之為“連帶共同保證”，而非“連帶責(zé)任保證”。

　　③連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。

　　(四)保證責(zé)任

　　1、保證責(zé)任的范圍。保證擔(dān)保的責(zé)任范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同對責(zé)任范圍另有約定的，按照約定執(zhí)行。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

　　2、主合同變更與保證責(zé)任承擔(dān)。

　　(1)保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(2)保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)部分，不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(3)保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意。未經(jīng)保證人同意的主合同變更，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任;如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(4)主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道者外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任，但是新貸與舊貸系同一保證人的除外。

　　3、保證期間與保證的訴訟時效。

　　當(dāng)事人可以在合同中約定保證期間。如果沒有約定的，保證期間為6個月。

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