第八節(jié)、合同擔保

　　(一)合同擔保的概念

　　合同擔保是指確保合同得到履行的一種法律制度。

　　擔保方式包括：保證、抵押、質押、留置和定金五種。

　　【例題19：2004年多選】甲乙兩企業(yè)欲為雙方訂立的合同設立擔保，可以選用(　)的法定擔保形式。

　　A.抵押 B.質押 C.扣押 D.提存 E.保證

　　【例題20：2006年單選】下列各項中，不是合同擔保方式的是(　)

　　A.違約金 B.定金 C.留置 D.抵押

　　(二)保證

　　1、保證的概念：

　　保證是指保證人和債務人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　2、保證人

　　具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民可以作保證人。

　　但以下情況，不得作為保證人：

　　(1)除非經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸以外，國家機關不得為保證人。

　　(2)學校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。

　　(3)企業(yè)法人的分支機構，職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　3、保證合同

　　保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。

　　4、保證方式

　　保證方式有一般保證和連帶責任保證之分。

　　(1)一般保證：當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。

　　(2)連帶責任保證：當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　5、保證擔保范圍

　　保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的按照約定，沒有約定或者約定不明確的，按照全部責任擔保。

　　6、保證期間

　　(1)一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月

　　(2)連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權在自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

　　7、保證責任的消滅

　　保證合同是一種從合同，因此，保證責任因主債權的消滅而消滅，此外保證責任也因如下法律事實而消滅：

　　第一，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

　　第二，債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有規(guī)定，按照約定。

　　第三，保證人依法就連續(xù)發(fā)生的債權作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任。

　　第四，在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

　　【例題21：2006年單選】根據(jù)《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，即使下列單位具有代為清償債務能力的，但只有(　)可以作保證人。

　　A.某公立學校

　　B.某公立醫(yī)院

　　C.某公益社會團體

　　D.某企業(yè)法人

　　【例題22：2008年單選】根據(jù)《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，下列關于保證的說法中，錯誤的是().

　　A.社會團體不得為保證人

　　B.保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同

　　C.當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為連帶責任保證

　　D.保證合同是一種從合同

　　(三)定金

　　1、定金是指當事人依照規(guī)定約定一方向對方給付一定數(shù)額的金錢作為債權的擔保

　　2、債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回

　　3、給付定金一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　4、定金應當以書面形式約定

　　5、定金合同從實際交付定金之日起生效

　　6、定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。