三、注意索賠時(shí)效

　　實(shí)踐中幾乎所有的承包合同對施工企業(yè)索賠的程序、時(shí)限都有明確規(guī)定。按照示范文本，《建設(shè)工程施工合同》(GF一1999-0201)通用條款31.2條亦明確“承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價(jià)款報(bào)告時(shí)，視為該項(xiàng)變更不涉及合同價(jià)款的變更”。施工企業(yè)重實(shí)利、輕程序的習(xí)性普遍存在，對于合同中約定的索賠期限，很多企業(yè)不以為然。但從法理上說，超過索賠時(shí)效后，承包人的索賠權(quán)利消失，即權(quán)利人在雙方約定的索賠時(shí)效期間沒有行使索賠的權(quán)利，發(fā)包人可以就其索賠時(shí)效期滿而拒絕工期或者費(fèi)用的索賠。在司法判例中，不乏施工企業(yè)因提出索賠時(shí)間超過合同約定期限，而被法院認(rèn)定索賠無效以致遭受巨大損失的例子。

　　即使不進(jìn)入訴訟或仲裁程序，在雙方協(xié)商過程中，對于超期的簽證、索賠事件，承包人談判時(shí)也處于十分不利的地位。浙江某特級企業(yè)在工程接近完工時(shí)，通過特快專遞向建設(shè)單位遞交36份簽證，涉及價(jià)款1800多萬元。建設(shè)單位回復(fù)時(shí)開宗明義指出，“貴司2008年12月3日郵寄過來36份有關(guān)工程價(jià)款變更的簽證文件，我司于2008年12月5日收悉。根據(jù)貴我雙方的總承包合同約定，工程變更事項(xiàng)確定后，貴司應(yīng)在14天內(nèi)向我司提交工程價(jià)款變更報(bào)告，逾期提交的，視為貴司放棄簽證權(quán)利。因此，從合同平臺角度，對于此前發(fā)生的超過14天的變更事項(xiàng)，貴司在目前階段已經(jīng)喪失了獲取簽證價(jià)款的權(quán)利。本著合作和尊重事實(shí)的態(tài)度，我司愿意在本文確定原則的基礎(chǔ)上，對于貴司此次所申報(bào)的簽證文件作出如下讓步”。建設(shè)單位的所謂“讓步”，不過是對一些責(zé)任清楚、事實(shí)確鑿的個(gè)別簽證事項(xiàng)給予認(rèn)可，涉及價(jià)款不過100多萬元。而且建設(shè)單位的回函最后強(qiáng)調(diào)，“若是貴司執(zhí)意繼續(xù)以消極的態(tài)度應(yīng)對工程驗(yàn)收，最終傷害的是雙方的利益。發(fā)生糾紛，建設(shè)單位、施工單位不可能有贏家。一旦發(fā)展到訴訟地步，我司將收回本函所作出的全部讓步：已經(jīng)過了簽證時(shí)效的簽證，我司將全部拒絕簽認(rèn);我司擁有的質(zhì)量、工期索賠權(quán)，我司不會放棄�！背邪�方原先的1800萬元簽證索賠要求中，固然有不少水分，但合理部分應(yīng)該也遠(yuǎn)不止100萬元，但承包方仔細(xì)權(quán)衡了雙方證據(jù)，最終只能忍氣吞聲，未敢挑起訴訟。

　　四、過程保留證據(jù)

　　證據(jù)包括兩個(gè)方面。第一是索賠事項(xiàng)涉及的變更依據(jù)，主要是建設(shè)單位的指令、設(shè)計(jì)單位下達(dá)的修改通知單、建設(shè)單位或監(jiān)理單位簽署確認(rèn)的會議紀(jì)要等。沒有依據(jù)，承包人的變更索賠難于得到支持。建筑法第58條規(guī)定，“建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工……施工企業(yè)不得擅自修改工程設(shè)計(jì)”。建設(shè)工程示范合同文本第29.2條約定，“因承包人擅自變更設(shè)計(jì)發(fā)生的費(fèi)用和由此導(dǎo)致發(fā)包人的直接損失，由承包人承擔(dān)，延誤的工期不予順延”。所以，沒有白紙黑字形式的變更指令、修改通知單、會議紀(jì)要，承包方憑經(jīng)驗(yàn)或者甲方的口頭指令進(jìn)行工程變更就存在風(fēng)險(xiǎn)。

　　施工企業(yè)在一項(xiàng)房屋工程施工期間，發(fā)現(xiàn)有一層樓的圖紙上沒有標(biāo)出樓層之間的樓梯，便主動修筑了樓梯，并向甲方代表申請簽證。而甲方代表卻因承包商未事先請示擅自作主，下令拆除已實(shí)施完畢的樓梯，費(fèi)用由承包商自負(fù)，且不允許因此而拖延工期。待承包商全部拆除完畢，設(shè)計(jì)師赴現(xiàn)場查看時(shí)，發(fā)現(xiàn)果然是設(shè)計(jì)遺漏了樓梯。甲方代表根據(jù)設(shè)計(jì)師的要求，重又下達(dá)增設(shè)該處樓梯的指示，按增加工程處理。承包商只好按指示辦理，費(fèi)工耗時(shí)，收不抵支。施工企業(yè)需要注意的是，建設(shè)單位的管理者中不懂行的大有人在。按圖施工，先請示、再變更，是施工企業(yè)保護(hù)自己的不二法門。

　　第二個(gè)方面是簽證、索賠涉及有關(guān)事實(shí)的證據(jù)固定。承包方對簽證、索賠事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任。發(fā)包方下達(dá)變更指令后，承包人是否實(shí)施、實(shí)施多少工程量，需要承包方提供依據(jù)。對于一些簽證事項(xiàng)，比如拆除部分已完工程等事后沒有固定實(shí)物的變更事項(xiàng)，承包方如果不能在過程中固定證據(jù)，事后就難于主張權(quán)利。要解決這一問題，一是要及時(shí)申請，“邊施工、勤簽證”，邊做邊將簽證文件提交發(fā)包方、監(jiān)理，拆改等變更工作的事實(shí)俱在，易于查證，對方也難以拒絕;二是要主動取證，拍攝拆除、修改或隱蔽工程變更前后的錄象、照片，錄象、照片中應(yīng)該有效地?cái)z入人證、物證和日期，這是非常有效的證據(jù)。證據(jù)固定下來，即使日后發(fā)包方無理拒絕簽證，依照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋第19條規(guī)定，“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量”，承包人的簽證變更價(jià)款亦能得到支持。

　　五、談判準(zhǔn)備充分

　　大數(shù)額索賠通常不能一蹴而就，承包方可能需要與發(fā)包方經(jīng)過多輪磋商。談判之前，要全面搜集與索賠相關(guān)的證據(jù)與法規(guī)，認(rèn)真分析索賠理由，甚至可以在律師等專業(yè)人員協(xié)助下擬定談判大綱，不打無準(zhǔn)備之仗。談判之前必須思考以下問題：

　　第一，發(fā)生索賠事件是何方責(zé)任?除業(yè)主外，設(shè)計(jì)、監(jiān)理、業(yè)主指定分包的責(zé)任，均有可能成為承包方索賠的理由。

　　第二，合同依據(jù)是否充分?除合同外，是否還有其他法律規(guī)定的索賠情由?

　　第三，索賠證據(jù)是否完備?是否在合同約定的時(shí)限內(nèi)提出索賠?承包人是否采取減損措施?索賠數(shù)額計(jì)算方式是否客觀合理?

　　第四，談判人員的組成是否合理?較為理想的組合是熟悉工程實(shí)務(wù)的項(xiàng)目工程師、了解合同體系的法務(wù)人員甚至是專業(yè)律師、造價(jià)工程師(預(yù)算員)共同參與。邀請律師參與簽證索賠，國內(nèi)企業(yè)采用的還不多，而在國際承包工程中是普遍的現(xiàn)象。有些國內(nèi)企業(yè)甚至安排唱紅臉、白臉的人參與談判，在索賠時(shí)不講規(guī)則、胡攪蠻纏，這種做法極不可取。蠻不講理的做法多半不能得逞，徒然影響企業(yè)聲譽(yù);而且一旦碰到不講理的施工企業(yè)，建設(shè)單位多數(shù)要聘請專業(yè)律師、造價(jià)工程師來對付。建設(shè)單位畢竟比施工企業(yè)有更多財(cái)勢，他們能夠聘請的人可能更專業(yè)。有理、有據(jù)、有節(jié)制的談判，才有可能最大限度地維護(hù)施工企業(yè)的利益。

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