近年來，因為面對巨大的建筑市場及利潤，高資質建筑企業(yè)期望獲得更多的市場份額和利益，而無資質、低資質的建筑企業(yè)和個人也希望參與市場分配，利益驅動導致工程非法轉包、違法分包、掛靠等現(xiàn)象非常普遍。目前大量建筑施工企業(yè)，包括一些特級、一級資質的重點企業(yè)，也因為相關案件，陷入訴訟泥潭，疲于應訴。

　　針對建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理在施工過程中，對外從事買賣、租賃、借貸等行為而引發(fā)的商事糾紛案件應如何處置，應由建筑企業(yè)還是實際施工人承擔責任，一直沒有法律上的明確規(guī)定，各地法院裁判尺度不一，由此而造成訴訟對抗激烈，法院面臨艱難的選擇。

　　[案例]

　　天津市某大型國有企業(yè)經(jīng)濟適用房一期工程由河北某建筑公司(簡稱河北公司)承建，同時二期工程由山西某建筑公司(簡稱山西公司)承建，兩公司又分別將其承包的部分工程分包給了四川人張某某施工。一、二期工地僅有一路之隔。

　　2009年3月3日，張某某以河北公司張某某隊的名義作為需方與某磚廠簽訂《買賣機磚合同》，合同約定，供方按需方的通知運送機磚至天津市某某單位經(jīng)濟適用房工地，憑供需方簽字的送貨回單或對賬單記載結算，主體封頂后收到最后一車磚30日內付清全部磚款。書面合同上沒有需方的任何印章，只有張某某在需方代理人處簽名。

　　同年5月6日，張某某作為乙方，磚廠作為甲方又簽訂《補充協(xié)議》，協(xié)議僅對磚的價格作了調整。張某某在乙方處簽名。5月14日、7月13日，張某某在兩張打印好的《對賬單》上簽名并注明“數(shù)量核對屬實”字樣。對賬單的全部內容是“河北某某公司張某某隊與某磚廠對賬單”“2009年×月×日～2009年×月×日某經(jīng)濟適用房工地用磚。單據(jù)×張，磚數(shù)×塊。2009年×月×日”。另經(jīng)法院向張某某現(xiàn)場管理人員查詢，張某某總計收到磚廠機磚3779100塊，其中用于河北公司工地1868300塊，合款476416.5元，已給付10萬元，尚欠376416.5元;用于山西公司工地1910800塊，合款487254元，未曾償付。后磚廠起訴河北、山西兩建筑公司及張某某，請求兩公司分別給付各自工地所用磚款，張某某負連帶責任。

　　[分歧]

　　針對這種情況，即在工程違法分包、轉包或允許掛靠后，因工程施工所欠的材料款應由誰來承擔償付責任，如何償付，因為在法律上一直沒有明確的規(guī)定，在實務界存在較大爭議，主要觀點有三種：

　　一是由工程的違法分包人、非法轉包人或者被掛靠人，即本案中的兩家建筑公司承擔付款責任。理由是張某某的行為對兩家建筑公司構成表見代理，權利人的材料即磚廠的磚是為兩家建筑公司承包的工程提供的，承包人取得工程承包權后有無轉包或分包，屬承包人內部經(jīng)營的問題，與權利人無關。

　　二是由實際施工人即本案中的張某某獨自承擔付款責任。理由是工程的實際施工人不僅取得了工程的實際承包資格，而且工程承包經(jīng)營的盈虧結果也是由實際施工人負最終的責任的，而且與磚廠發(fā)生直接買賣合同關系的也是實際施工人張某某，依據(jù)合同相對性原則，權利人也只能向工程的實際施工人張某某追索款項。

　　三是由工程的實際施工人承擔直接的付款責任，由工程的違法分包人、非法轉包人承擔連帶責任。理由是我國法律明令禁止建設工程掛靠施工、違法分包或者非法轉包，因工程施工而產(chǎn)生的債務，違法的建筑公司不承擔責任有悖常理，不由他們獨自承擔責任，也應承擔連帶付款責任。

　　[評析]

　　公平競爭、平等保護、優(yōu)勝劣汰是市場經(jīng)濟的基本法則。在社會主義市場經(jīng)濟條件下，各個市場主體都應該在統(tǒng)一的市場上運作并發(fā)生相互關系，他們都處于平等的地位，享有相同的權利，遵守相同的規(guī)則，承擔相同的責任。針對前述案件，筆者比較贊同第二種觀點，即由實際施工人張某某獨自承擔付款責任。因為處理買賣合同糾紛，關鍵是看買受人是誰，依據(jù)代理規(guī)則和合同相對性原則確定責任主體。對于違法行為人的行政責任，應與民事責任區(qū)別對待。

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