1Z304000 建設(shè)工程合同和勞動(dòng)合同法律制度
命題考點(diǎn)十 《合同法》用工方式與違法用工模式的規(guī)定
【教材解讀】
一、“包工頭”用工模式
許多“包工頭”原有的身份就是農(nóng)民工。“包工頭”非法人的用工模式，容易導(dǎo)致大量農(nóng)民工未經(jīng)安全和職業(yè)技能培訓(xùn)就進(jìn)入建筑工地，給工程質(zhì)量和安全帶來(lái)隱患;非法用工現(xiàn)象較為嚴(yán)重，損害農(nóng)民工合法權(quán)益事件時(shí)有發(fā)生，特別是違法合同無(wú)效的規(guī)定，極易造成清欠農(nóng)民工工資債務(wù)鏈的法律關(guān)系“斷層”，嚴(yán)重?cái)_亂了建筑市場(chǎng)的正常秩序。
《建筑法》明確規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企蝴的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。禁止總承包單位將工程分包給不具備槲應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。2005年8月建設(shè)部頒發(fā)了《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見(jiàn)》，要求逐步在全國(guó)建立基本規(guī)范的建筑勞務(wù)分包制度，農(nóng)民工基本被勞務(wù)企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納，“包工頭”承攬分包監(jiān)酒務(wù)基本被禁止。
二、勞務(wù)派遣
勞務(wù)派遣(又稱勞動(dòng)力派遣、勞動(dòng)派遣或人才租賃)，是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，依據(jù)與接受勞務(wù)派遣單位(即實(shí)際用工單位)訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動(dòng)者派遣到實(shí)際用工單位工作，由派遣單位向勞動(dòng)者支付工資、福利及社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用，實(shí)際用工單位提供勞動(dòng)條件并按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付用工費(fèi)用的新型用工方式。其顯著特征是勞動(dòng)者的聘用與使用分離。
1.勞務(wù)派遣單位
《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照《公司法》的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊(cè)資本不得少于50萬(wàn)元。勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。勞務(wù)派遣單位是《勞動(dòng)合同法》中所稱的用人單位，應(yīng)當(dāng)依法履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。
2.勞動(dòng)合同與勞務(wù)派遣協(xié)議
勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同。該勞動(dòng)合同除應(yīng)當(dāng)載明《勞動(dòng)合同法》第17條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動(dòng)者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立2年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬;被派遣勞動(dòng)者在無(wú)工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。
勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。
3.被派遣勞動(dòng)者
《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位無(wú)同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的，被派遣勞動(dòng)者享有的勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
被派遣勞動(dòng)者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會(huì)，維護(hù)自身的合法權(quán)益。被派遣勞動(dòng)者可以依照《勞動(dòng)合同法》第36條、第38條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同。
4.用工單位
《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：(1)執(zhí)行國(guó)家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù);(2)告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬;(3)支付加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇;(4)對(duì)在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn);(5)連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。用工單位不得將被派遣勞動(dòng)者再派遣到其他用人單位。被派遣勞動(dòng)者有《勞動(dòng)合同法》第39條和第40條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照該法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。
三、勞務(wù)分包企業(yè)
1.政策措施
建設(shè)部《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見(jiàn)》中提出以下政策措施：
(1)明確建筑勞務(wù)分包制度的法律地位，建立預(yù)防和懲戒拖欠工資的長(zhǎng)效機(jī)制。
(2)簡(jiǎn)化建筑勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)審批程序，多渠道建立和發(fā)展勞務(wù)分包企業(yè)。
(3)允許砌筑等相關(guān)專業(yè)勞務(wù)企業(yè)承擔(dān)農(nóng)房施工。
(4)施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)用工必須辦理社會(huì)保險(xiǎn)。
(5)建立農(nóng)村富余勞動(dòng)力向建筑勞務(wù)有序、有效的轉(zhuǎn)化途徑。
(6)加強(qiáng)對(duì)承包企業(yè)“職工教育經(jīng)費(fèi)”的使用監(jiān)管，加大農(nóng)民工職業(yè)培訓(xùn)資金投入數(shù)額。
(7)各地可根據(jù)實(shí)際情況，研究對(duì)農(nóng)民工的多種管理方式。
2.監(jiān)督管理措施
建設(shè)部《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見(jiàn)》中提出以下監(jiān)督管理措施：(1)對(duì)施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)直接雇用農(nóng)民工，不簽訂勞動(dòng)合同，或只簽訂勞動(dòng)合同不辦理社會(huì)保險(xiǎn)，或只與“包工頭”簽訂勞務(wù)合同等行為，均視為違法分包進(jìn)行處理。對(duì)用工企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的，責(zé)令限期改正，可依法對(duì)其市場(chǎng)準(zhǔn)入、招投標(biāo)資格等進(jìn)行限制，并予以相應(yīng)處罰。
(2)無(wú)論承包企業(yè)在工程建設(shè)投標(biāo)時(shí)是否壓減“職工教育經(jīng)費(fèi)”，均視為已經(jīng)計(jì)提“職工教育經(jīng)費(fèi)。”
(3)要加強(qiáng)日常監(jiān)管，嚴(yán)格執(zhí)法檢查。各地要建立施工現(xiàn)場(chǎng)日常巡查制度，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題及時(shí)處理，促進(jìn)勞務(wù)分包和勞務(wù)用工規(guī)范發(fā)展。
【命題考點(diǎn)】
勞務(wù)派遣單位;勞務(wù)派遣合同與勞務(wù)派遣協(xié)議;被派遣勞動(dòng)者;勞務(wù)分包企業(yè)。
【分析預(yù)測(cè)】
(1)分析某一勞務(wù)派遣行為是否合法。
(2)掌握對(duì)勞務(wù)分包企業(yè)的監(jiān)督管理措施。
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